هرجرمی الزاماً دارای عنصرمادی است. از این الزام میتوان نتیجه گرفت که تحقق جرم موکول به بروز آثاربیرونی اراده ارتکاب جرم است و نمودار وجود عنصر مادی تحقق عمل خارجی انسان است و تا وقتی مظهر خارجی اراده به صورتهایی مانند فعل یا ترک فعل تحقق نیافته باشدجرم واقع نمیشود[۱]. منظور ازعنصر مادی جرم عبارتست از رفتارخلاف قانون که تظاهر اندیشه سو فاعل (در جرائم عمد) و یا ذهن خطاکارانه او (در جرائم غیر عمد) است[۲]. عنصرمادی راکه اروپاییان درسده گذشته پیکره جرمی مینامیدند و آنرا قالبی میپنداشتندکه اراده ارتکاب جرم درآن تجلی مییابد، باید به فاعل آن منتسب گردد تا بتوان بار مسئولیت کیفری را برعهده او قرار داد[۳]. حال با توجه به مقدمه بالا رکن مادی جرائم ثبتی در حکم کلاهبرداری را مورد بررسی قرار میدهیم: الف) تقاضای ثبت خلاف واقع ماده ۱۰۵ قانون ثبت جز در مورد مذکور در ماده ۳۳ (راجع به بیع شرط و امثال آن) هرکسی تقاضای ثبت ملکی را بنماید که قبلا به دیگری انتقال داده و یا با علم به این که به نحوی از انحای قانونی سلب مالکیت از او شده است تقاضای ثبت نماید کلاهبردار محسوب میشود و همچنین است اگر در موقع تقاضا مالک بوده ولی در موقع ثبت ملک در دفتر ثبت املاک مالک نبوده و معهذا سند مالکیت بگیرد یا سند مالکیت نگرفته ولی پس از اخطار اداره ثبت حاضر برای تصدیق حق طرف نباشد. در ماده ۱۰۵ قانون ثبت پنج فرض کلاهبرداری بیان گردیده که عبارتند از: - متقاضی ثبت تقاضای ثبت ملکی را میکند که قبلا به غیر انتقال داده. - متقاضی ثبت تقاضای ثبت ملکی را میکند که میداند قبلا از او سلب شده. - متقاضی ثبت تقاضای ثبت ملکی را میکند، که بعد از تقاضای ثبت آن را به غیر انتقال داده ولی سند را بنام خود میگیرد. - متقاضی ثبت تقاضای ثبت ملکی را میکند که بعد از تقاضا میداند از او سلب مالکیت شده ولی سند مالکیت میگیرد. - متقاضی ثبت تقاضای ثبت ملکی را میکند که بعد از تقاضای ثبت ملک را به غیر انتقال داده ولی با اخطار ثبت حق خریدار را تصدیق نمیکند. بلافاصله در ماده ۱۰۶قانون ثبت بیان داشته: مقررات در ماده ۱۰۵ در مورد وارثی نیز جاری است که با علم به انتقال ملک از طرف مورث خود یا با علم به نحوی از انحای قانونی سلب مالکیت از مورث او شده بوده است تقاضای ثبت آن ملک تا تقاضای صدور سند مالکیت آن ملک را به اسم خود کرده و یا مطابق قسمت اخیر ماده فوق پس از اخطار اداره ثبت رفتار نکند. در مقام این مواد علم وراث باید بوسیله امضا یا مهر و یا نوشته به خط او محرز شود. ماده ۱۰۶قانون ثبت مفهوما کپی ماده ۱۰۵قانون ثبت است و در برگیرنده همان فرض ۵ گانه موضوع ماده ۱۰۵ قانون ثبت است تنها یک تفاوت دارد که در اینجا متقاضی ثبت خلاف واقع، ورثه مالک در حکم کلاهبردار است، نه مورث و تفاوت مفهومی ندارد، زیرا ورثه هم قائم مقام مورث هستند که مالکیت ندارد و به دروغ تقاضای ثبت ملک متعلق به غیر را مینماید. اما نکته مهم و ایراد قانونی به هر دو ماده ۱۰۵ و ۱۰۶ در فرض پنجم آن نهفته است که ترک فعل کلاهبرداری محسوب میشود. در جرم کلاهبرداری به معنای عام، رفتار مجرمانه مرتکب باید به صورت فعل مثبت مادی باشد لذا میتوان گفت ترک فعل حتی اگر توام با سوء نیت مرتکب شود نمیتواند از عنصر مادی جرم کلاهبرداری محسوب گردد. آنچه از تعریف کلاهبرداری و توسل به وسایل متقلبانه منجر به سپردن مال غیر، استنباط میگردد، این است که جرم کلاهبرداری مستلزم انجام یک سری عملیات مادی ارادی است که این عملیات مثبت و متقلبانه منجر به اغفال و فریب شود. به عبارت دیگر تحقق جرم کلاهبرداری مستلزم انجام فعل مثبت از ناحیه مرتکب جرم است و آن شامل مجموعه عملیات و اقداماتی است با عوارض بیرونی و تظاهرنمائی متقلبانه، لذا ترک فعل هرچند هم متقلبانه، موثر در تحقق جرم کلاهبرداری نیست[۴]. نتیجتا آنچنان که دکترگلدوزیان عقیده دارد: ترک فعل کلاهبرداری محسوب نمیشود. در قسمت پایانی فرض پنجم مواد ۱۰۵ و۱۰ عمل کسی که دراداره ثبت حاضرنمیشود و مراتب حقانیت طرف دیگر را که مالک حقیقی است تصدیق نمیکند، اینشخص مرتکبترک فعلگردیده و ترک فعل، عناصر کلاهبرداری را که یک جرم عمدی و همراه با فعل مثبت است ندارد. لذا فرض پنجم کلاهبرداری محسوب نمیشود. حال با توجه به فرضهای مسبوق الاشاره باید گفت که رکن مادی جرم مورد بحث را عمدتاً اعمال مثبت مادی تشکیل میدهد که حسب مورد این اعمال میتواند در قالب تقاضانامه ثبت که در ثبت عادی داده میشود و تشکیل اظهارنامه ثبتی[۵] که در ثبت عمومی داده میشود و تسلیم آن به اداره ثبت محل یا به صورت سند مالکیت یا اینکه به صورت اخذ و دریافت سند مالکیت از اداره ثبت محل متجلی شود. استفاده آن که در فرض پنجم پیش بینی شده، هر دو ماده فعل منفی رکن مادی جرم را تشکیل میدهد که عبارت از تصدیق و تایید نکردن حق طرف ذی حق میباشد و همچنین این اعمال و افعال بایستی به صورت متقلبانه و انجام و عدم انجام ماورهای دروغین باشد. به تعبیر دیگر برخلاف واقع و حقیقت باشد و الا چنانچه مطابق با واقع و حقیقت امر باشد، شخص مرتکب هیچگونه عمل خلاف قانونی را انجام نداده است[۶]. [۱] - عباس، تدین، تحصیل دلیل در آیین دادرسی کیفری، انتشارات میزان، چاپ اول، ۱۳۸۸، ص.۴۵ [۲] - محمد علی، اردبیلی، حقوق جزای عمومی، جلد دوم، انتشارات میزان، چاپ بیست ودوم، ۱۳۸۹، ص.۳۰ [۳] - عباس، تدین، همان منبع، ص.۴۵ [۴] - ایرج، گلدوزیان، حقوق جزای اختصاصی، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ هشتم، ۱۳۸۰، صص.۲۹۶-۲۹۵ [۵] - مطابق ماده ۱۱۰ قانون ثبت در مورد مواد فوق (منظور مواد ۱۰۵، ۱۰۶، ۱۰۷، ۱۰۸، ۱۰۹ میباشد) و همچنین در کلیه مواد دیگر این قانون اظهارنامه ای که در مورد ثبت عمومی املاک داده میشود به منزله تقاضانامه است.» [۶] - احسان اله، پیرداده، بررسی و تحلیل جرائم ثبت اسناد املاک، پایان نامه دوره کارشناسی ارشد ، دانشگاه تهران(مجتمع پردیس قم)، ۱۳۸۰، ص.۹۵
از آنجا که در مورد بحث م، حکم به صحت سه طلاق در یک مجلس، در طول تاریخ مفاسدى را به همراه داشته، ابن قیم(با این که عمل خلیفه دوم را به بیانى که گفتیم توجیه کرده) سرزنشهاى دشمنان اسلام را در مورد این عمل خلیفه دوم ذکر کرده که اینک به بیان سخن وى مىپردازیم: جزاى انحراف از راه مستقیم همچنانکه گفتیم، ابن قیم از جمله کسانى است که با حرارت، از فتواهاى خلیفه دوم دفاع مىکند. او فتواى خلیفه به جواز سه طلاق در یک مجلس را چنین توجیه کرده که مصلحت آن زمان، اقتضا مىکرد که طلاق مردى که به چنین طلاقى اقدام کند، امضاشود. ما پیشتر ضعف این سخن را یاد آور شدیم. اما ابن قیم در ذیل سخنش چنین یاد آورشده که مصلحت زمان ما خلاف آنچه را که زمان خلیفه دوم اقتضا مىکرد، ایجاب مىکند. در زمان ما صحت سه طلاق در یک مجلس، چالش هایى در جامعه اسلامى ایجاد کرده و موجب استهزاى دشمنان اسلام نسبت به دین و اهل آن شده است، ازاین رو لازم است در این زمان کتاب و سنت مورد لحاظ قرار گرفته و سه طلاق در یک مجلس، یک طلاق محسوب شود. اما ابن قیم از این حقیقت غفلت کرده که مصلحت، در تمامى زمانها بر یک روال است و آنچه که خداوند از حدود برشمرده، مطابق مصلحت و سرنوشت بندگان است و استهزایى را که ابن قیم از دشمنان اسلام یادکرده، ناشى از انحراف از راه حق و اجتهاد در مقابل نص، بدون وجود هرگونه حرج، مشقت و ضرورتى است. از اینرو سخن او را در اینجا مىآوریم، تا براى کسانى که در زمان ما مىخواهند احکام شرعى را با این مصلحتهاى پندارى بازیچه قرار دهند، عبرت شود. اینک عین کلام او: این مساله از مسائلى است که فتواى فقها نسبت به آن، در زمانهاى مختلف تفاوت کرده است. امروزه زنهاى مطلقه از مفاسدى که کار محللان به دنبال داشته، به تنگ آمدهاندو کارهایى را که محللان انجام مىدهند زشت است و به خارى در چشم دین واستخوانى در گلوى مؤمنان تبدیل شده است و کار به جایى رسیده که دشمنان دین همین اعمال را دستاویز قرار داده، دین و متدینان را مورد ملامت قرار مىدهند و مانع ورود دیگران به دین مىشوند. آرى امروزه در اثر بروز این وضعیت، این عمل درنظر مؤمنان، از زشت ترین اعمال که موجب وارونه گردیدن شکل و محتواى دین شده، به حساب مىآید. امروزه چنین شده که محلل، زن مطلقه را به نجاست تحلیل آلوده مىکند و مىپندارد که او را براى شوهر سابق خوشبو کرده است. عجبا! با چه عطرى این زن را خوشبو کرده است؟ و چه مصلحتى براى زن و شوهرش با این عمل پست به دست آمده است؟! مگر نه این که ملاحظه مىکنیم شوهر یا ولى زن مطلقه، در آستانه در ایستاده اند ومحلل، آماده آمیزش است. شوهر یا ولى زن به او مىگویند این طعام براى سیر شدن تو نیست و تو، زن مطلقه، م، شهود، حاضران در مجلس، ملائکه، خداوند عالم و همه مىدانند که تو از زمره شوهران محسوب نمىشوى و زن یا اولیایش از این کار توراضى و خوشنود نیستند. تنها تو به منزله بز نر عاریتى مىباشى که براى جفت گیرى، به این کار دعوت شدهاى که اگر این گرفتارى پیش نیامده بود هر گز راضى نبودیم تواینجا باشى. مردم با خوشحالى و شادمانى جریان ازدواجشان را اظهار مىکنند، درحالى که ما توصیه مىکنیم این درد بى درمان مکتوم باشد. ما این ازدواج را بدون هیچ شادمانى و دعوتى مخفى مىکنیم، بلکه توصیه مىکنیم بىسروصدا و مخفیانه برگزارشود. معمولا براى دیندارى زن، موقعیت اجتماعى، اقتصادى و زیبایش، با او ازدواج مىکنند، در حالى که محلل از هیچ یک از این موارد سؤالى نمىکند، زیرا او نه تنها به نجابت زن توجهى ندارد، بلکه آمده تا آن را از بین ببرد. خداوند هریک از زن و مردرا مایه آرامش دیگرى قرار داده وبین آنها دوستى و مهربانى ایجاد کرده تا مقصود ازاین پیوند بزرگ حاصل شده، مصلحتى که به سبب آن، ازدواج تشریع شده، تحقق یابد. اما شما از این بز نر عاریتى بپرسید که آیا او از این حکمت نصیبى برده است یا این که با آن اجنبى و بیگانه است؟ از محلل بپرسید آیا این زن بیچاره را به عنوان همسرى که پناهگاه او به هنگام مشکلات باشد گرفته است؟ آیا آن زن، او را به عنوان شوهرى که در گرفتارى ها تکیه گاهش باشد قبول کرده؟ از عقلا بپرسید که آیا عقل، شرع و فطرت، کارى را که محلل مىکند، ازدواج مىنامد؟ چرا رسول خدا(ص)مردى از امتش را که نکاح قانونى صحیحى انجام داده است و درعقدش مرتکب هیچ گونه زشتى و حرامى نشده، لعن مىکند؟ چرا پیامبر(ص) چنین فردى را به بز نرعاریتى تشبیه مىکند، در حالى که به اصطلاح، از نیکان و نیکوکاران است؟! چرا زنى که با محلل ازدواج کرده، در طول زندگیش مورد سرزنش و ملامت فامیل و همسایه است و چنانچه محلل جریان را میان زنها فاش کند سرافکنده است؟ از محلل بپرسیدآیا هنگام اجراى صیغه عقدى که هم طراز نفاق است، به فکر نفقه، پوشاک و مهریه بوده است؟ و آیا آن زن بیچاره چیزى از آنها را از مرد درخواست کرده یا به فکر آنها بوده است؟! آیا زن، از محلل فرزندى نجیب خواسته و او را به عنوان دوست و نزدیک قرار داده است؟ باید از عقول و فطرتهاى جهانیان پرسید که آیا بهترین مردم کسانى هستند که بیشتر محلل شده باشند؟ آیا محللى که خدا و رسولش او را لعن کرده، گرهى از کارفروبسته آنها باز کرده است؟ از محلل و کسى که گرفتار او شده بپرسید آیا براى یکدیگر همچون دیگر مردان و زنان، آرایش و زینت مىکنند؟ آیا نسبت به هم به سبب مال و جمال و نسب، افتخار و رغبت مىکنند؟ از زن بپرسید آیا از اینکه به عقد محلل درآمده خوشنود است یا ناراحت؟ آیا زن از این که هوویى داشته باشد ناراحت مىشود؟ آیا هیچ گاه از او در مورد شغل و اخلاق و مالش پرسیده است؟ از محلل بپرسید آیا هیچ گاه مانند کسانى که دائما مىخواهند ازدواج کنند و با پول و هدیه که معمولا خواستگاران زیبارو، چنین مىکنند به خواستگارى رفته است؟ از او بپرسیدآیا دست گرفتن دارد یا دست دادن؟ آیا به هنگام اجراى صیغه عقد سخنش این بوده کهاى زن نفقه ات را بگیر یا این بوده که «بده»!؟ از او بپرسید آیا براى این ازدواج هزینهاى متحمل شده؟ آیا در این ازدواج چیزى از دست داده یا چیزى به دست آورده است؟ از او از ولیمه این عروسى بپرسید. آیا هر چند به اندازه یک گوسفند، ولیمهاى داده است؟ آیا هیچ یک از دوستانش را دعوت کرده تا حقشان را ادا کرده باشد؟ آیا مانند دیگر داماده، هزینهاى را متحمل شده است؟ آیا همچنان که رسم است، دوستانش براى تبریک به نزد او آمده اند؟ آیا کسى به او گفته: مبارک باشد و به پاى هم پیر شوید؟ یا این که خداوند محلل و مردى را که تقاضاى محلل کرده، تمام وکمال، لعن کرده است؟[۱] ننگى که طبق پندار ابن قیم بر اسلام وارد شد، در اثر جواز سه طلاق در یک مجلس ویک طلاق را سه طلاق محسوب کردن است و گرنه، آنچه را که قرآن تشریع کرده، یعنى توقف صحت عقد نکاح پس از سه طلاقه شدن زن بر محلل، از برترین واساسى ترین قوانین درخشان اسلامى است که هیچگاه اسلام از جانب این حکم، دچارننگ و عار نمىشود، زیرا اولا: این حکم موجب جلوگیرى مرد از سه طلاقه کردن مىشود، چون در این صورت مرد مىداند که اگر همسرش را سه طلاقه کند، نکاح مجدد بر محلل متوقف است و اکثر مردان تحمل آن را ندارند. ثانیا: این قانون موجب مىشود که مرد تنها وقتى از ازدواج مجدد با همسرش مایوس شده به سه طلاقه کردن اقدام کند، زیرا تجربههاى متعددى ثابت کرده که زوجین ازنظر اخلاق و روحیات به یک شکل نیستند. بنابراین مرد، هیچ گاه به سه طلاقه کردن اقدام نمىکند، مگر وقتى که از ازدواج مجدد مایوس شده باشد و به ندرت، مردى که همسرش را سه بار طلاق داده، آماده مىشود که ساختار زندگى را با آن همسر تجدیدکند. بر این اساس نیاز به محلل بسیار اندک است. بر خلاف وقتى که مرد بتواند در یک مجلس همسرش را سه طلاقه کند، زیرا در بسیارى اوقات مرد از این گونه طلاق پشیمان مىشود و تصمیم مىگیرد که بناى خانواده را که با طلاق ویران کرده، دوباره بازسازى کند. اما طبق فرض، نیازمند به محلل است و محلل هم موجب وارد شدن ننگ و عار به زوجین و تبعاتى مىشود که ابن قیم جوزیه در سخنش مفصل به آن اشاره کرده است. البته در سخن ابن قیم، موارد دیگرى از اشکال وجود دارد که به آنها نمىپردازیم. مثلاتصویرى که او از محلل ارائه مىدهد این است که محلل اجیر حلال کردن زن بر مرداست و اساسا محلل به همین منظور با مطلقه ازدواج مىکند که تصویر بسیار اشتباهى از محلل است، بلکه محلل با همان هدفى با مطلقه ازدواج مىکند که با دیگر زنان ازدواج مىکند. با این تفاوت که اگر محلل پس از ازدواج با مطلقه، از روى اختیار او راطلاق دهد، بر شوهر سابقش حلال مىشود. ملاحظه مىکنید که بین این مطلب وسخنى که ابن قیم گفته تفاوت فراوانى وجود دارد. [۱] . جوزید، محمدبن ابی ابکر، اعلام الموقعین، ج۳، ص۴۱ ۴۳، ر. ک: اغاثهاللهفان، ج۱، ص۳۱۲.