انواع تعهد به ضرر ثالث

لازم است انواع تعهد به ضرر ثالث را بشناسیم. از آنجایی که انواع تعهد به ضرر ثالث از لحاظ متعهد، همچنین از لحاظ مفاد تعهد با یکدیگر متفاوت است، به همین دلیل این قسمت را به دو بند تقسیم کرده و در بند اول به انواع تعهد به ضرر ثالث از لحاظ متعهد و در بند دوم نیز به انواع آن از لحاظ مفاد تعهد می پردازیم.

۳-۱-۱- انواع تعهد از لحاظ متعهد

تعهد به ضرر ثالث ممکن است به دو صورت مختلف واقع شود: ممکن است شرط فعل بر ثالث شده باشد و امکان دارد شرط فعل بر طرف قرارداد شده باشد. ما نیز در دو بند جداگانه هر دو را توضیح خواهیم داد.

۳-۱-۱-۱- شرط فعل بر ثالث

همانطور که قبلاً بیان شد، با توجه به اطلاق ماده ۲۳۴ قانون مدنی که می‏گوید: «شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین‏ یا به شخص خارجی شرط شود» می‏توان گفت که دو طرف ضمن معامله ای که با هم می کنند تعهدی را نیز بر بیگانه شرط می نمایند. قاعده این است که شخص ثالث دربارۀ خود تصمیم بگیرد و نسبت به منافع خویش عهد ببندد. هیچ کس نمی تواند برای دیگری ایجاد دین کند، مگر اینکه بر او ولایت داشته باشد که این خود خلاف اصل است( کاتوزیان: پیشین، ۳۶۱).

پیمانی که بر عهده بیگانه دینی می نهد، در صورتی نافذ است که آن را اجازه دهد. هر چند در ماده ۲۳۴ قانون مدنی اجازه داده شده است که ضمن قرارداد، اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر شخص خارجی شرط شود اما نفوذ این شرط دربارۀ شخص خارجی منوط به اجازۀ اوست. در صورت اجازه نیز باید گفت تعهد را از هنگام معامله در حق خود معتبر می سازد. اما عده ای از حقوق دانان معتقدند چنین شرطی نسبت به بیگانه در حکم ایجابی است که باید مورد قبول ثالث قرار گیرد. به نظر می رسد با توجه به اینکه حقوق دانان بر اساس ظاهر قانون مدنی و اصول حقوقی، معاملات فضولی را در شمار قواعد عمومی قراردادها آورده اند و در هر مورد که نیابت امکان داشته باشد باید مراعات شود؛ بنابراین می توان گفت در صورتی که طرفین ضمن عقدی، فعلی را بر ثالث شرط کنند و تعهدی را برای او ایجاد نمایند این تعهد فضولی است و نفوذ آن بستگی به اجازۀ ثالث دارد. لازم به ذکر است کلیه مقررات حاکم بر معاملات فضولی که در قانون مدنی آمده در این مورد نیز لازم الرعایه است. همانطور که قبلا گفتیم، در تعهد به ضرر ثالث، طرفین قصد ایجاد تعهد برای ثالث را ندارند بلکه تعهدی را برای خود ایجاد می نمایند که موضوع آن فعلِ ثالث است. در صورتی که در اینجا طرفین از همان ابتدا بدون اینکه قصد ایجاد تعهد برای خود را داشته باشند بطور فضولی تعهدی را برای ثالث ایجاد می کنند. با توجه به مجموع مطالب گفته شده، این گونه تعهد را  نمی توان صورتی از صور تعهد به فعل ثالث دانست( بهرامی: ۱۳۸۲، ۲۰۳).

۳-۱-۱-۲- شرط بر طرف قرارداد

در اینجا بر خلاف صورت قبلی که طرفین قصد داشتند ثالث را متعهد نمایند، یکی از طرفین قرارداد در برابر طرف دیگر، تعهد به انجام فعلی از طرف ثالث می نماید. یعنی متعهد (مشروط علیه) شخصاً تعهدی را بر عهده می گیرد و آن تعهد، بسته به مورد عبارت است از راضی کردن ثالث به انجام فعل معهود و مورد نظر طرفین، مثلاً وکیلی که از حدود اختیار خویش بنا به مصلحت موکل تجاوز می نماید، ضمن عقد فضولی شخصاً تعهد می نماید که بعداً اجازۀ موکل (ثالث) را نسبت به عقد تحصیل نماید. بنابراین باید گفت، برخلاف شرط بر ثالث که تعهد به ضرر ثالث و استثنایی بر اصل نسبی بودن آثار قراردادها می باشد، این صورت از تعهد، قراردادی است نافذ و الزام آور که متعهد را پای بند به تعهد خویش می نماید. در بدو امر هیچ تعهدی حتی به صورت ناقص، برای ثالث ایجاد نمی کند. او در رد یا قبول تعهد، آزاد و مختار است و اگر تعهد را قبول نمود آنگاه متعهد به انجام تعهد پذیرفته شده خواهد بود( کاتوزیان: پیشین، ۱۸۷).

انواع تعهد از لحاظ مفاد تعهد   

تعهدی که متعهد به ضرر ثالث می‏کند ممکن است به سه شکل و یا فرض ظاهر شود:

اول: تعهد تحصیل اجازه را می‏کند. دوم: تحصیل اجازه و اجرای تعهد را تضمین می‏کند و سوم: تحصیل اجازه و جبران خسارت ناشی از پیمان‏شکنی‏ ثالث را تضمین می‏کند. مورد اول تعهد به وسیله می باشد، مورد دوم تعهد به نتیجه و مورد سوم نیز تضمین فعل ثالث. بر همین اساس ذیل سه بند به توضیح هر یک از این موارد می پردازیم.

۳-۱-۲-۱- تعهد به وسیله

در این نوع از تعهد به ضرر ثالث، متعهد عهده دار می شود سعی و کوشش نماید که شخص ثالث، فعلی را که متعهد انجام آن را تعهد نموده بپذیرد. پس تکلیف قراردادی متعهد، انجام مذاکره با شخص ثالث و تلاش در قبول تعهد است. بنابراین فرض، اگر متعهد اجازه را تحصیل نماید رابطه ثالث و طرف دیگر قرارداد بر قرار می‏شود، اما اگر موفق به تحصیل اجازه نشود در این صورت متعهد، تعهد خود را که صرفاً «سعی در قبول ثالث» بوده به انجام رسانیده و مسئولیتی ندارد. بنابراین در این فرض متعهد صرفاً زمانی در قبال طرف قرارداد مسئول است و مشمول ضمانت اجرای عدم تعهد می شود که آن گونه که باید و عرفاً مورد انتظار بوده در جهت اخذ رضایت و قبول ثالث سعی و تلاش ننماید( امامی: پیشین، ۲۵۸).

البته تشخیص اینکه مفاد تعهد متعهد از نوع تعهد به وسیله بوده یا از نوع دیگر، صرف نظر از چگونگی وفای به عهد، از نظر اثبات اجرای عقد نیز اهمیت دارد. به این معنی که در تعهد به وسیله چون موضوع تعهد، انجام دادن کار معین (قبول ثالث) نمی باشد، بلکه تلاش و کوشش در انجام آن است و به دست نیامدن نتیجه، دلیل بر عدم وفای به عهد نیست، بنابراین متعهدله (طرف قرارداد) است که باید عدم تلاش (تقصیر) متعهد را اثبات نماید. زیرا بنای دو طرف بر این بوده که محتمل است کوشش های متعهد در این راه بی ثمر بماند و به نتیجه مورد نظر نرسد( کاتوزیان: پیشین، ۴۶).

۳-۱-۲-۲- تعهد به نتیجه

متعهد اگر تعهد کند که اجازه ثالث را تحصیل کند، در واقع تعهد او تعهد به نتیجه می باشد. به این مفهوم تعهد متعهد ناظر به نتیجه خاصی که اعلام رضایت یا قبولی ثالث است می باشد. بنابراین به محض اعلام پذیرش از سوی ثالث، متعهد تعهد خود را به انجام رسانیده و از مسئولیت بری می شود. اما اگر ثالث به هر دلیلی تعهد را نپذیرفت، هر چند متعهد تمام تلاش خود را نموده باشد باز متعهد مسئول است و مشمول ضمانت اجرای عدم انجام تعهد قرار می گیرد( امامی: پیشین، ۲۰۹).

در این نوع تعهد بر خلاف مورد قبل، عدم قبول تعهد از سوی ثالث، بیانگر عدم انجام تعهد از سوی متعهد است، به این معنی که تحقق نیافتن نتیجۀ مطلوب خود دلیل کافی بر این است که وفای به عهد نشده و ضمانت اجرای عدم تعهد بر متعهد تحمیل خواهد شد( کاتوزیان: پیشین، ۴۶).

۳-۱-۲-۳- تضمین فعل ثالث

برای اینکه طرف قرارداد (متعهدله) به سرنوشت قرارداد مطمئن‏ شود، متعهد می‏تواند اجازه ثالث را در برابر او تضمین کند. بدین‏ ترتیب که ضمن معامله، متعهد، تعهد می‏کند که علاوه بر اخذ رضایت ثالث، فعل مورد نظر نیز توسط ثالث انجام شود. به این مفهوم که متعهد علاوه بر تحصیل اجازه، اجرای تعهد را نیز تضمین می‏کند. در این فرض، پس از اخذ اجازه، او بر طبق التزامی که به عهده دارد ضامن اجرای تعهد اصلی نیز هست. در اینجا مسئولیت متعهد و ثالث تضامنی می‏باشد و متعهدله‏ می‏تواند به هرکدام مراجعه نماید. این قرارداد، بیشتر در مواردی که بسته می‏شود که ثالث، اهلیت برای انجام دادن تعهد را هنگام بستن عقد دارا نیست. ولی، متعهد اطمینان دارد که پس از رفع حجر، به پیمانی که او می‏بندد وفادار می‏ماند و به احترام اراده متعهد آن را امضا می‏کند. به عنوان‏ مثال، به موجب ماده ۱۲۴۱ قانون مدنی، قیم نمی‏تواند بدون تصویب‏ دادستان، اموال غیر منقول صغیر را بفروشد؛ ولی، اگر قیم خریدار مناسبی برای ملک او پیدا کند و نخواهد برای به دست آوردن‏ تصویب دادستان دچار تشریفات دادرسی شود، می‏تواند معامله را به‏ طور فضولی انجام دهد و ضمن آن، تعهد کند که رضای صغیر ثالث‏ را پس از رسیدن به رشد به دست آورد و در صورت موفق نشدن، زیان‏های خریدار را جبران کند یا فلان مقدار به عنوان وجه التزام‏ بپردازد. در این صورت آثار پیمانی که بین طرفین قرارداد در باب‏ تضمین اجازه ثالث بسته می‏شود تابع قواعد عمومی سایر قراردادها است. در این فرض، متعهد صرفا تعهد به جبران‏ خسارت ناشی از پیمان‏شکنی ثالث را به عهده دارد و نمی‏توان اجرای‏ اصل تعهد را از او مطالبه کرد( جعفری لنگرودی: ۱۳۸۹، ۷۸۸).

نهادهای مشابه تعهد به ضرر ثالث         

بدیهی است که نهاد تعهد به ضرر ثالث با سایر نهادهای حقوقی از حیث شرایط و آثار و احکام تفاوت ها و شباهت هایی دارد که ما ذیل این قسمت آنها را با یکدیگر مقایسه خواهیم کرد.

۳-۲-۱- عقد ضمان

۳-۲-۱-۱- ضمان از اعیان

ضمان از عیان (رد عین) در واقع تعهد بر کاری است که متصرف بایستی انجام دهد و ضامن آن را در برابر مالک به عهده گیرد. ماده ۳۱۱ قانون مدنی، در این زمینه می‏گوید: «غاصب باید مال مغصوب را عینا به صاحب آن رد نماید و اگر عین تلف شده باشد باید مثل یا قیمت آن را بدهد…». در اینجا اگر ضامنی رد عین مال مغضوب را در مقابل مالک تضمین و تعهد نماید، به این مفهوم که مال مغضوب را از غاضب اخذ و به مالک تحویل‏ نماید، نمونه بارز تعهد به ضرر ثالث است، زیرا در صورتی که ضامن‏ بر اساس تعهد قانونی موفق به رد عین یا اعیان معین به مالک آن‏ نشود و به این واسطه مال تلف شود، می ‏بایست قیمت آن را به مالک‏ تأدیه نماید( امامی: پیشین، ۳۷۶).

برخی می‏گویند این تعهد در شمار احکام تکلیفی است و قابل انتقال به ذمه ضامن نیست. این‏ تعهد ضمان اصطلاحی نیست چون ضمان عقد مربوط به فی الذمه است و در نتیجه قابلیت انتقال به ذمه را ندارد. و عده ای نیز برای صحت این‏ عقد به عموم ادّله از جمله المومنون عند الشروطهما استناد می‏جویند(مقدس اردبیلی: ۱۴۱۶ه.ق، ج۹، ۲۹۳).

۳-۲-۱-۲- ضمان عهده

به موجب مواد ۳۹۰ به بعد قانون مدنی بایع ضامن درک مبیع و مشتری ضمان درک ثمن‏ است. به این معنی که در صورت مستحق للغیر درآمدن ثمن، حسب مورد خریدار یا فروشنده‏ ملزم به پس دادن عوض دریافتی است، یعنی فروشنده متعهد به عودت ثمن معامله و خریدار متعهد به عودت مبیع، در صورت مستحق للغیر درآمدن ثمن معین است. حال در مورد این‏ پرسش که در قبال این تعهد می‏توان ضمانت کرد یا خیر بین فقها اختلاف نظر وجود دارد و چند حالت در این رابطه متصور است:

1. در موردی که مبیع یا ثمن کلی فی الذمه باشد و به طرف مقابل تسلیم‏ شده باشد، ضمان عهده دارای کلیه ارکان عقد ضمان بوده و بین فقها طبعا در این رابطه هیچ‏گونه اختلاف نظری وجود ندارد. چرا که دریافت‏کننده با فرض‏ اینکه عقد صحیح واقع شده مال دریافتی را ممکن است به مصرف رساند، و در نتیجه این وضعیت، شرایط یک دین ثابت در ذمه را برای مشتری یا بایع ایجاد نموده است.
2. در مواردی که مبیع یا ثمن عین معین بوده یا اینکه عین آن موجود باشد، درصورتی‏که ضمان عهده پس از قبض باشد، در این صورت این اشکال‏ مطرح شده است که:

اولا: ضمان در این فرض احتمالی است نه یقینی به خاطر آنکه در فرض آنکه مبیع‏ صاحب دیگری نداشته باشد و مال بایع باشد طبعاً بیع صحیح بوده و ضمانت از آن معنا ندارد.

ثانیا: در فرض اخیر که مبیع مالک دیگری غیر از بایع داشته باشد تا زمان بقاء عین‏ بایع ضامن آن است و مالی را که بدون حق قبض کرده و در جمع موارد مقبوض به عقد فاسد به استناد قاعده علی الید، ملزم به رد آن است و این ضمان عین است و همان اشکال‏ مربوط به ضمان از اعیان مضمونه در این‏جا مطرح است.

3. ضمان عهده پیش از قبض ثمن در حالتی که مشتری قبل از قبض ثمن برای آن ضامن می‏گیرد. گروه زیادی از فقیهان آن را باطل‏ می‏دانند. زیرا هنوز تعهدی برای بایع ایجاد نشده است تا ضامن‏ ضمانت آن تعهد را بر عهده بگیرد. ید بایع بر ثمن هم تعلق نگرفته که متعهد قانونی ضمان ید برای وی ایجاد شده باشد. لیکن گروهی از فقهاء ضمان عهده را مطلقا صحیح می‏دانند و آن را در شمار مستثنیات‏ ضمان از اعیان مضمونه دانسته و در توجیه نظریه خود نیاز عمومی را مطرح ساخته‏اند، مبنی بر اینکه در معاملات بسیار چنین پیش می‏آید که خریدار فروشنده را نمی‏شناسد و به مالکیت او مطمئن نیست و برای حصول اطمینان از استرداد ثمن ضامن می‏گیرد( محقق داماد: ۱۳۸۶، ۱۱۰).

در پاسخ به این سؤال که در فرض مستحق للغیر بودن مبیع چه کسی ضامن است گروهی از فقها به تبع علامه حلی، در این مورد و کلیه موارد ضمان اعیان مضمونه، معتقدند که مضمون له‏ می‏تواند هم به ضامن و هم به کسی که عین مال در دست او موجود است مراجعه کند. قانون مدنی طبق مواد ۳۷۹ و ۶۹۷ از نظر دوم پیروی نموده زیرا در ماده ۶۹۷ آمده است: «ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر درآمدن‏ آن‏جایز است» و هیچ قیدی ندارد که این ضمان پس از قبض انجام شود. در توجیه این ماده‏ قانونی، همان طور که می‏دانیم، ضمان درک نمی‏تواند از آثار بیع صحیح باشد، زیرا مستحق‏ للغیر در آمدن مبیع یا ثمن و تحقق ضمان درک و عدم تنفیذ مالک آن از آثار بطلان بیع است. بنابراین نمی‏توان گفت ضمان درک شرط ضمن عقد بیع صحیح است. بلکه همان طور که‏ در معامله فضولی هم استدلال شده است، شرط اگر در ضمن عقد بیع صحیح باشد که دیگر ضمان عهده معنی ندارد، اما اگر در ضمن عقد بیع باطل باشد، باید گفت این توافق یک عقد مستقل است که به موجب آن ضامن انجام کاری را بر عهده می‏گیرد که تنها متصرف مال‏ توانائی آن را دارد. چنین تعهدی قابل انتقال به ذمه ضامن نیست. پس باید این‏طور تحلیل‏ کنیم که ضامن در برابر مالک بر عهده می‏گیرد که متصرف را راضی به رد مال کند، و اگر موفق نشود خسارت عدم انجام تعهد خود را بپردازد، موضوع تعهد با تعهد اصلی ثالث متفاوت است و در واقع از طریق تئوری تضمین فعل ثالث به راحتی قابل‏ توجیه است و هیچ‏گونه وجه تشابهی با عقد ضمان اصطلاحی نمی‏ تواند داشته باشد(کاتوزیان: ۱۳۷۲، ج۳، ۲۹۵).

عقد کفالت

عقد کفالت در روابط خصوصی کاربرد عملی ندارد، لیکن در قرارهای تامین کیفری و آزادی زندانیان محکومیت یافته همچنان مورد استفاده قرار می‏گیرد. به موجب ماده ۷۳۴ قانون‏ مدنی، «کفالت عقدی است که به موجب آن احد طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص‏ ثالث را تعهد می‏کند». در تحلیل این رابطه گفته شده است که مکفول له باید حقی بر مکفول‏ داشته باشد. لیکن برخلاف عقد ضمان این‏جا دینی بر عهده کفیل قرار نمی‏گیرد و ماهیت‏ فضولی آن فقط تعهد به احضار است نه تعهد به پرداخت دین( کاتوزیان: ۱۳۹۲، ۱۴۴).

تعهد کفیل در رابطه با احضار مکفول هم موجب سلطه بر مکفول نمی‏گردد و کفیل عاری از سلطه حقوقی بر مکفول است، هر چند که به اذن او کفالت کند. کفیل تعهد می‏نماید که در زمانی که‏ دادگاه مقرر می‏دارد مدیون یا متهم را برای حضور در دادگاه راضی‏ نماید. در اینجا کفیل حضور مکفول در دادگاه را به عهده می‏گیرد که‏ می‏بایست از طرف مکفول انجام شود و این قرارداد هیچ تعهدی برای مکفول (ثالث) ایجاد نمی‏کند. وضع حقوقی کفیل در برابر او با آنچه پیش از کفالت بوده فرقی نمی‏کند. اثر کفالت نسبی و محدود به رابطه کفیل و مکفول له است. بدین‏ معنی که کفیل تعهد احضار مکفول را در برابر مکفول له می‏نماید و تعهد به ضرر ثالث و «تضمین فعل ثالث» است.

بنابراین تعهد کفیل بر احضار مکفول نزد دادگاه، تعهد به فعل اوست. همان طور که ملاحضه می‏شود، تعهد به ضرر ثالث است که قوام بخش عقد کفالت است، زیرا در صورتی که تضمین کفیل یرای احضار مکفول نباشد، آزادی مکفول نیز معلق خواهد شد. همچنین باید گفت، متعهد هیچ گاه برای تضمین کردن التزام و تنفیذ ثالث ملتزم نمی شود. از اینجاست که تفاوت بین متعهد به ضرر ثالث و کفالت مشخص می شود. کفیل تنفیذ التزام مدیون را بعد از ایجاد تعهد تضمین می کند و هرگز ایجاد تعهد را تضمین نمی کند. اما متعهد به ضرر ثالث، ایجاد التزام در ذمه ثالث را تضمین می کند نه تنفیذ او را. التزام کفیل یک نوع التزام تبعی است ولی التزام در تعهد به ضرر ثالث التزام اصلی است. اضافه می شود که کفیل زمانی که مکفول را در زمان مقرر حاضر کرد حق رجوع به او را بابت دین ایجاد شده دارد اما متعهد به اجازه، اجرای تعهد را نیز تضمین می کند(ایزانلو: پیشین، ۱۷).

تعهد به ضرر ثالث و عقد معلق

به موجب ماده ۱۸۹ قانون مدنی که عقد منجز را تعریف کرده است، معلوم می شود که عقد معلق عقدی است که تأثیر آن بر حسب انشا موقوف به امر دیگری می باشد. هر عقد دارای اثر مخصوصی است که بلافاصله پس از انعقاد عقد به وجود می آید. ولی طرفین عقد می توانند به وسیله تعلیق، پیدایش آن را منوط به وجود امری دیگر بنمایند. مثلاً پدر می خواهد خانه خود را به پسرش ببخشد ولی نمی خواهد که این بخشش بدون هیچ قیدی باشد و بلافاصله پسر مالک آن شود، بلکه می خواهد برای تشویق به تحصیل دانش، خانه خود را به او بدهد، لذا خانه خود را به طور تعلیق به او هبه می کند. بدین نحو که می گوید: «خانه ام مال تو باشد، به شرط آنکه هر گاه دانشکده را تمام کردی و لیسانس گرفتی» و پسر قبول نماید. با این بیان عقد هبه منعقد می شود و پدر خانه را به پسر خود انتقال داده است ولی نه به طور مطلق که انتقال پس از انعقاد عقد حاصل شود و پسر مالک خانه گردد، بلکه هر گاه پسر لیسانس بگیرد خانه منتقل به او می گردد. این است که اثر عقد معلق، موقوف به امر دیگری است( امامی: پیشین، ج۱، ۱۶۴).

فروض عقد معلق به قرار زیر است:

1. به صورت شرط متأخر بر وجه کشف: بر طبق این فرض، شرط همواره باید قبل از شروط باشد. مانند عقد فضولی. مثلاً اگر شخصی مال دیگری را بفروشد، عقد فضولی هنگامی منعقد می شود که شرط کامل شدن آن رضایت مالک مال، بر معامله است. در اینجا شرط که رضایت مالک است، پس از عقد مقدم اثر کرده و آن را از زمان انعقاد، کامل و دارای اثر حقوقی می کند.
2. به صورت واجب معلق: منظور این است که وجوب انشا می شود، ولی تحقق واجب معلق بر حصول معلق علیه است. به عنوان مثال عقد بیع انشا می شود ولی تأثیر انشا مشروط به برگشتن برادرزاده از مسافرت شود. این نوع تعلیق را می توان در حقیقت از انواع تعلیق در منشأ دانست که در صورت اول، معلق علیه به عقد مقدم اثر کرده و آن را از ابتدا کامل می کند ولی در نوع دوم عقد از زمان حصول معلق علیه کمال و تأثیر می یابد.
3. واجب مشروط: در این فرض اصولاً وجوب وابسته به شرط است یعنی مادام که شرط نیامده است وجوبی هم نیست. مثلاً ایجاد عقد تا قبل از مراجعت برادر انجام نمی شود. این تعلیق در حقیقت تعلیق در انشا است( شهیدی: ۱۳۸۶، ۶).

با توضیحات فوق الذکر می توان عقد معلق را با تعهد به ضرر ثالث مقایسه کرد:

1. در عقد معلق، تأثیر آن بر حسب انشا موقوف به امر دیگری است اما در تعهد به ضرر ثالث تأثیر عقد موقوف به تحقق شرط از سوی ثالث نخواهد بود و در صورتی که ثالث به تعهد خود عمل کند، طرف قرارداد موظف به اجرای تعهد اصلی خواهد بود( امامی: پیشین، ۱۶۴).
2. تعهد به ضرر ثالث را می توان معلق نمود و به عقد اصلی هیچ خللی وارد نمی کند و می تواند هر گونه که بخواهد عمل کند. مثلاً یکی از طرفین قرارداد، تعهد به ضرر ثالث را معلق به اخذ دیپلم کند و بگوید: «از زمانی که دیپلم گرفت، ثالث بر انجام یا عدم انجام کاری متعهد گردد». ماده ۱۰ قانون مدنی نیز موید آن است( پیشین، ۲۲۴).

در عقد معلق تأثیر عقد موقوف به امر دیگری است و در صورتی که شرط تحقق یابد، عقد معلق نیز حاصل خواهد شد. به عبارت دیگر در تعهد به فعل ثالث وجوب عقد موکول به تعهد به ضرر ثالث نیست. اما در عقد معلق وجوب عقد موکول به تحقق شرط است.

3. همان طور که در فروض عقد معلق آمد، این عقد ممکن است به صورت تعلیق در منشأ (واجب معلق) و تعلیق در انشا (واجب مشروط) واقع شود اما در تعهد به ضرر ثالث، تعلیق صرفاً به صورت منشأ واثع می شود و تعهد اصلی واقع بین طرفین قابل تعلیق نخواهد بود.
4. ممکن است فضول، اخذ رضایت مالک را در مقابل مشتری تضمین و تعهد نماید و این نوعی شرط متأخر بر وجه کشف مذکور در فروض عقد معلق خواهد بود. در تعهد به ضرر ثالث ممکن است طرف قرارداد اخذ رضایت مالک را (ثالث) در زمان انعقاد عقد در برابر مشتری آگاه از این معامله فضولی تضمین نماید. بنابراین شرط اخذ رضایت بعد از وقوع عقد حادث خواهد شد. بنابراین فرض مذکور در عقد معلق شباهت به تضمین فعل ثالث دارد.
5. سرنوشت آثار عقد معلق، دست کم بین دو طرف، معلوم نیست. زیرا اگر آنان تحقق شرط را یقین در آینده بدانند، تعلیق بر آن نیز صوری است و نشان می دهد که فقط خواسته اند ایجاد دین، مدتی به تأخیر افتد. برای مثال اگر تعهدی موقوف به رسیدن نوروز در آینده باشد در باب ایجاد دین آن هیچ قیدی نشده و تردیدی در میان نبوده است. در تعهد به ضرر ثالث خلاف عقد معلق بعد از انعقاد تعهد اصلی هیچ گونه تعلیقی وجود نداشته و وجوب عقد اصلی موکول به تعهد به فعل ثالث نیست. زیرا در صورت عدم پذیرش ثالث، متعهد اصلی ضامن اجرای تعهد خواهد بود و خللی به عقد اصلی وارد نمی کند( کاتوزیان: پیشین، ۳۹۵).