وبلاگ

آثار حقوقی ملی شدن آب ها

همواره ملی کردن اموال با ورود ضرر به اشخاص همراه می‌باشد و در این گونه موارد فرض می‌شود که دولت با بهره گرفتن از حق حاکمیتی که از سوی ملت به او تفویض گردیده، مبادرت به عملی می‌کند که به منظور تأمین منافع عمومی و از جهت رعایت مصالح همگانی ضرورت دارد، برای مثال آب‌ها که قبلاً در قلمرو مالکیت اشخاص بوده و یا به عنوان مباحات قابل تملک خصوصی تلقی می‌شده و بدین‌سان در معرض استفاده بی‌رویه و مالاً موجب نابودی این منابع می‌گردید، به همین جهت دولت در جامعه به عنوان یک حاکم مقتدر وارد عمل گردیده و تمامی آنها را ملی اعلام نموده است. بنابراین عمل ملی کردن اموال توسط دولت یکی از اعمال حاکمیتی دولت است. ولی دولت همواره می‌کوشد ضررهای وارده ناشی از این امر را به نحوی جبران نماید.[۱]

بنابراین ملی کردن هر یک از اموال آثاری دارد و آثار حقوقی ملی شدن آب‌ها به شرح ذیل مورد بررسی قرار می‌گیرد.

1. در اثر اجرای طرح ملی شدن، تأمین آب زمین واقع در داخل محدوده طرح از منابع ملی تضمین می‌گردد. و اگر زمین خارج از طرح بود و منابع دیگر آبی برای آبیاری و شرب اراضی موجب نمی‌بود. بهای عادله تأسیسات اختصاصی هم پرداخت می‌شد و اگر امکان شرب اراضی میسر نمی‌شد. مطابق قانون خسارت تعیین و پرداخت می‌شد.
2. در خصوص چاه‌ها و قنوات و تأسیساتی که بنابه تشخیص وزارت آب و برق سابق در مناطق محدود و ممنوع بدون اجازه حفر یا به وجود آمده‌اند. مطابق مقررات اقدام می‌شد. یعنی دولت بدون پرداخت هیچ‌گونه خسارت مورد تملک قرار می‌گرفت و یا با حضور دادستان شهرستان محل مسدود می‌گردید.
3. اگر اراضی اشخاص به گونه‌ای بود که داخل یا خارج طرح از منابع ملی شده آبیاری می‌شوند از بابت تملک اختصاصی منابع آب به آنها خسارت پرداخت می‌گردید و در مقابل قیمت آب تحویلی هم از آنها دریافت می‌گردید. مثلاً اگر اراضی داخل یا خارج طرح قبلاً از قنات اختصاصی مشروب می‌گردید. در این حالت وزارت نیرو (وزارت آب و برق) آن زمان خسارت تملک قنات اختصاصی را می‌پرداخت و قیمت آب تحویلی به آن اراضی را هم بر طبق معیارهایی که خود داشت، دریافت می‌کرد.[۲]
4. در مورد اراضی و تأسیسات کشاورزی که از خارج طرح عمرانی و ملی به داخل طرح منتقل و یا به اصطلاح قانونی و فنی واگذار و جابجا می‌شوند. بر اساس ماده ۸ قانون راجع‌به الحاق هشت ماده به آیین‌نامه اصلاحات ارضی مصوب ۲۲/۳/۱۳۴۹ عمل می‌نمودند.

۳-۱-۲-۲٫ بند سوم: مشترکات

مشترکات دسته‌ای از اموال عمومی محسوب است که همه‌ی مردم در استفاده و بهره‌گیری از آن حق مساوی و برابر دارند. به عبارت دیگر مشترکات از مصادیق اموال عمومی بوده، یعنی چیزهایی مانند: معادن، آب‌ها، مراتع و جنگل‌ها و همچنین مساجد و مدارس و معابر و اماکن و دیگر مرافق عمومی که مشترک و متعلق به همه است.[۳]

در یک تقسیم‌بندی کلی مشترکات را به دو بخش می‌توان تقسیم نمود:

الف: اموالی که عین آن قابل انتقال نیست، لیکن مردم انحصاراً حق انتفاع یا حق ارتفاق از آن را دارند، این نوع اموال که در کتب فقهی منافع مشترک خوانده می‌شود شامل جاده‌ها و خیابان‌ها و کاروان‌سراها و مساجد و مدارس عمومی و امثال این‌ها می‌باشند و مالکیت آن متعلق به عموم شهروندان و اهل بلد و یا همه افرادی که با آن سروکار دارند. همچنین متعلق به همه مسلمین می‌باشد و اداره و اختیار آن به نمایندگی از جامعه در دست حکومت اسلامی است و حکومت اسلامی هم بنابر همین اختیار می‌تواند برای حفظ بقاء یا تعمیر و نگهداری آنها جهت فروش و تبدیل به احسن اقدام و تصرفات دیگری بنماید، به نظر بعضی از نویسندگان مالکیت عموم نسبت به اعیان این نوع اموال تردید حاصل کرده‌اند و این را نوعی حبس منافع می‌دانند. یعنی مردم مالک منافع آن می‌شوند، ولی مالک عین آن نیستند.[۴]

ب: اموالی است که مردم به مقدار احتیاج و تحت شرایط خاص آن را حیازت نمایند و به وسیله حیازت قانونی مالک عین آنها می‌شود. این نوع از اموال که در کتب فقهی به عنوان «مباحات اصلیه» نام برده شده، اموالی است که دست بشر در خلق و تولید آن دخالت نداشته است و از طرفی نیاز بیشتر عامه مردم به شمار می‌آید و انحصار و اختیار آن در دست افراد خاص مضرات و مفاسد اجتماعی را به بار می‌آورد و باید همه مردم در بهره‌گیری از آن برابر باشند و هر کس به مقدار حیازت محدود و به مقدار نیاز و با شرایط مقرر مالک آن می‌شود و این بخش اغلب به «مشترکات» معروف است.

و دلیل آن حدیث نبوی می‌باشد که در این باره وارد شده. این حدیث از طریق عامه با عبارت: «ثلاث لا یمنعن: الماء و اکلاء و النار»، «والمسلمون شرکاء فی ثلاث: فی الماء و الکلاء والنار» و از طریق شیعه با عبارت «للناس شرکاء فی ثلاثه : النار و الماء و الکلاء».[۵]

در مشترکات اشخاص می‌توانند از عین و منافع آن به قدر نیاز و بدون اضرار به غیر و به صورت محدود استفاده کنند و نسبت مشترکات به انفال، نسبت عام و خاص مطلق می‌باشد.

استفاده انحصاری از مشترکات عمومی بدون آنکه تملک شود ممنوع است مانند آنکه بعضی افراد آن را مورد استفاده اختصاصی خود قرار دهند به طوری که عملاً سایر افراد نتوانند انتفاعی را که مال مزبور مهیای آن است ببرند مانند آنکه عده‌ای دستفروش شارع عام را محل توقف خود قرار دهند، زیرا این امر مانع از عبور دیگران به طور آزاد می‌باشد و همچنین هر گاه مدارس یا مساجد را منزل اختصاصی و انبار تجاری خود بکنند و از آن استفاده بنمایند.[۶]

با توجه به موارد ذکر شده و همان طوری که از حدیث نبوی سابق‌الذکر و امثال آن به دست می‌آمده آب و منابع آبی یکی از مشترکات است و صاحب جواهر مشترک بودن آن را مطابق اصل و اجماع نیز معرفی می‌کند و همان گونه که قبلاً ذکر گردید همه مردم می‌توانند به مقدار نیاز خود از آن استفاده و بهره‌برداری نمایند. لیکن بعضی از فقهاء اعتقاد دارند و بر اساس روایات حفص‌البختری و سایر ادله بر می‌آید آب را از انفال دانسته‌اند و به نظر می‌رسد این دو با هم منافاتی ندارند و در مواردی که آب قادر به رفع نیاز چند نفر باشد نه بیشتر، طبق قاعده سبقت و اولویت یا مالکیت حاصل از آن موجب خروج آن آب از اشتراک می‌شود و هر کس به آن زودتر دسترسی پیدا کند مالک آن است و بر دیگران تقدم دارد.

برخی از فقها مالکیت آب حیازت شده را محدود به مقدار نیاز حیازت کننده نمی‌دانند و در برخی روایات که از طریق شیعه و سنی رسیده است، مبنی بر این است که فروش آب زائد بر احتیاج را ممنوع دانسته است، این خصلت اشیایی مثل آب است که طبع اشتراک دارند و اصل در آنها این است که از مشترکات باشند.

در قوانین و مقررات موضوعه از جمله قانون مدنی به مشترکات اشاره شده و در ماده ۲۵ آن در بیان مشترکات عمومی اشعار می‌دارد که: «هیچ کس نمی‌تواند اموالی را که مورد استفاده عموم است و مالک خاص ندارد از این قبیل پل‌ها، کاروانسراها، آب انبارهای عمومی و مدارس قدیم و میدانگاه‌های عمومی را تملک کند و همچنین است قنوات و چاه‌هایی که مورد استفاده عموم است».

با دقت نظر در این ماده، ملاحظه می‌شود که قانونگذار علاوه‌بر اینکه در این ماده تملک و انحصارطلبی نسبت به اموال عمومی را که مورد نیاز تمام اقشار اجتماع می‌باشد، ممنوع می‌کند استفاده همگانی از این اموال را مورد نظر قرار داده است و امکان بهره‌برداری از این منابع آبی را برای تمام افراد اجتماع پیش‌بینی کرده است، اما میزان آن تا حدی است که به انحصار و تسلط مطلق منتهی نگردد هر چند حدود بهره‌برداری و نحوه استفاده را روشن نساخته ولی در مقام ایجاد حق و تکلیف عموماتی را بیان می‌دارد که منشاء استفاده‌ی عمومی از منابع آبی را روشن می‌سازد.[۷]

همچنین در ماده ۲۷ قانون مدنی به تعریف مباحات و مشترکات عمومی پرداخته شده است و مقرر می‌دارد: «اموالی که ملک اشخاص نمی‌باشد و افراد مردم می‌توانند آنها را مطابق مقررات مندرجه در این قانون و قوانین مخصوصه مربوطه به هر یک از اقسام مختلف آنها تملک کرده و یا از آنها استفاده کنند مباحات نامیده می‌شود».

استاد دکتر جعفری لنگرودی توضیحات مفیدی برای مشترکات ارائه داده‌اند و معتقدند مشترکات از کلمه Rescommunes یا Respublicqe است که در اصطلاح مدنی به اموالی گفته می‌شود که مالکان آن در حقوق عمومی دارای شخصیت حقوقی باشند، مانند شهرداری، دولت و دانشگاه، و در فقه به اموالی گفته می‌شود که به نحوی از انحاء متعلق حق عموم باشد. اصطلاح تفصیلی آن مشترکات عمومی است.[۸]

نظری که قانون مدنی در مورد مشترک بودن استفاده عمومی از آب نتیجه و ریشه آن برگرفته از فقه اسلامی و نظریات اسلام است زیرا قانون اسلام آب را ثروت عمومی و حق استفاده از آن را برای همه مسلمانان جایز و همگانی اعلام و آن را جزء اموال عمومی به حساب می‌آورد. بر همین اساس استفاده از آب رودخانه‌ها حق عموم مسلمین بوده و هر کس حق دارد به لحاظ اولویت و اقدمیت، نهری از رودخانه به منظور آبیاری زمین خود جدا نماید. مشروط بر آنکه زیانی به ملک مجاور وارد نسازد.

اسلام معتقد است که یکی از حقوق عمومی مردم ذی‌حق بودن تمام انسان‌ها در همه‌ی آب‌ها است چون آب از آسمان به سراسر زمین می‌رسد و این کیفیت دلیل آن است که شرب و استعمال آن از نیازهای عمومی انسان‌ها است و برای همه مردم استفاده از آن آزاد است.[۹]

[۱]. زردی نهر، رسول، پیشین، ص ۱۱۲٫

[۲]. رشیدی، حمید، پیشین، ص ۱۱۴٫

[۳]. خامنه‌ای، سید محمد، مالکیت عمومی، انتشارات تک، چاپ اول، سال ۱۳۷۰، ص ۹۳٫

[۴]. همان، ص ۹۴٫

[۵]. خامنه‌ای، سید محمد، پیشین، ص ۷۲٫

[۶]. امامی، سید حسن، پیشین، ص ۲۰۳٫

[۷]. مدنیان، غلامرضا، پیشین، ص ۱۴٫

[۸]. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، پیشین، ص ۶۵۲٫

[۹]. سرمد، مرتضی، پیشین، ص ۱۷٫

مشارکت در منابع آب

ماده‌ی ۱۳۴ قانون مدنی وجود رابطه شراکت در یک منبع آبی را به طور عام پذیرفته و اشعار می‌دارد:

«هیچ یک از اشخاصی که در یک معبر یا مجری شریکند نمی‌توانند شرکاء دیگر را مانع از عبور یا بردن آب شوند». در این ماده شراکت در معبر و مجری برای آبی است که به آن مجری وارد می‌شود، به عبارت دیگر در این مطلب موضوعیت شراکت با خود آب است و الا وجود معبر یا مجری بدون آب بی‌فایده خواهد بود و چنانچه هر یک از شرکاء که به قدرالحصه خود مالک آب محسوب است بخواهد از انتفاع سایرین ممانعت نماید به علت وجود ضرر در این فصل از آن منع شده است.

در توجیه و تفسیر این ماده باید توجه نمود که در مفهوم قانون مدنی دو نوع اشتراک وجود دارد:

1. اشتراک ناشی از مشترکات عمومی که حق بهره‌مندی تمام افراد را از آب قبول نموده، و هیچ کس نمی‌تواند انحصاراً آب را برای خود تملک نماید، مگر به قدر نیاز متعارف.
2. اشتراک از منشاء شراکت که هر گاه چند نفر برای زراعت یا شرب یا سایر اقدامات در انجام آبیاری شریک گردیده و نهر اختصاصی خود را حفر نمایند در این حالت است که تقسیم نهر مشاع همانند تقسیم اموال مشترک خواهد بود.[۱]

و همچنین قانون مدنی در ماده ۱۴۸ اشعار می‌دارد:

«هر کس در زمین مباح نهری بکند و متصل کند به رودخانه، آن نهر را احیاء کرده و مالک آن نهر می‌شود ولی مادامی که متصل به رودخانه نشده تحجیر محسوب است».

و در ماده ۱۶۰ در همین خصوص مقرر می‌دارد:

«هر کس در زمین خود یا اراضی مباحه به قصد تملک قنات یا چاهی بکند تا به آب برسد یا چشمه جاری کند مالک آن آب می‌شود و در اراضی مباحه مادامی که به آب نرسیده تحجیر محسوب است».

و در ماده ۱۴۹ قانون مدنی بیان داشته که:

«هر گاه کسی به قصد حیازت میاه مباحه نهر یا مجری احداث کند آب مباحی که در نهر یا مجرای مزبور وارد شود ملک صاحب مجری است و بدون اذن مالک نمی‌توان از آن نهری جدا کرد و یا زمینی مشروب نمود».

در موارد مذکور، اصل بر آن است که هر کس به وسیله ایقاع نسبت به اموال مباح تملک ایجاد نماید.[۲]

همچنین مالکیت منابع آبی به وسیله عمل حیازت یا تحجیر نیز مستقر می‌شود. پس با ورود آب به ملک با عمل حیازت، شخص مالک قانونی آب گردیده و هیچ کس حق مزاحمت و توان مقابله با حق وی نخواهد داشت، مالکیت منابع آبی با عمل اشخاص مستقر و نقشی برای دولت در مالکیت منابع آبی پیش‌بینی نشده بود و این امر تا سال ۱۳۴۷ که مالکیت آب ها متحول گردید ادامه یافت. از لحاظ امر حفاظت از منابع آبی نیز، طبیعی است که ممانعت از تجاوز دیگران تابع مسئله مالکیت تلقی شده و وظیفه مالک خصوصی خواهد بود.[۳]

نهایتاً اینکه ممکن است چند نفر به شرکت آب مباحی را حیازت نمایند در این صورت به نسبت کار یا هزینه‌ای که کرده‌اند مالک آب می‌شوند و نتیجه اشتراک در حیازت آب مباح و مالکیت مشترک این است که هیچ یک از شرکاء حق ندارد بدون رضایت شرکاء دیگر در مجری یا آب مشترک تصرف نماید.[۴]

۳-۳-۲-۲٫ بند سوم: چشمه

قانون مدنی پس از آنکه آب را به عنوان یک منبع همگانی و عمومی قابل بهره‌برداری جمعی دانسته تملک آن را برای شخص منتفع دارای آثار مالکیت تلقی و هر گونه بهره‌برداری و تسلط بر آن را مجاز می‌شمارد این روند تا بدان‌جا پیش رفته که هر گاه یک منبع آبی طبیعی در ملک کسی به وجود آید خواه بر اثر فعل یا بر اثر عوارض طبیعی، قانون مذکور آن را محکوم به مالکیت صاحب زمین دانسته و در ماده ۹۶ این قانون مقرر می‌دارد:

«چشمه واقع در زمین کسی محکوم به ملکیت صاحب زمین است مگر اینکه دیگری نسبت به آن چشمه عیناً یا انتفاعاً حق داشته باشد». در این مورد که وجود منبع آبی را در ملک خصوصی محکوم به مالکیت صاحب آن می‌داند، فرض بر آن قرار گرفته که این شخص با دارا بودن حق مالکیت تام‌ می‌تواند هر استفاده و انتفاعی از آن ببرد و دیگران نمی‌توانند به استناد آنکه منابع آبی جزء مشترکات عمومی هستند از آن بهره‌مند باشند مگر اینکه مالک رأساً برای دیگران عیناً یا انتفاعاً حقی قرار داده باشد».[۵]

مالک زمین به تبع حق اصلی که بر عین دارد صاحب چشمه واقع در آن نیز هست به همین علت ماده ۹۶ ق.م. مالکیت تبعی صاحب زمین را تأیید و تأکید نموده است لیکن استثنایی که در قسمت اخیر ماده از قاعده شده است، این است که اثبات داشتن حق بر عین یا منفعت چشمه با مدعی آن است. پس اگر کسی ادعا بکند که چشمه واقع در ملک دیگری به او تعلق دارد و یا حق انتفاع از آن چشمه برای او وجود دارد باید ادعای خود را ثابت نماید.[۶]

لذا ماده ۹۶ ق.م. اماره‌ای را بیان می‌کند که هر چند به صورت محدود بیان شده است لیکن ملاک آن در موارد دیگر نیز قابل استناد است و آن اماره این است که اگر چشمه‌ای در ملک کسی قرار گرفته باشد اصل این است که چشمه مذکور تعلق به مالک همان زمین دارد و دیگری را در آن، نه حق ارتفاقی است و نه حق انتفاعی، مگر اینکه دلیل و مدرک کافی برای اثبات این امر وجود داشته باشد.[۷]

ماده ۹۶ ق.م. می‌خواهد بگوید: «داشتن حق ارتفاق بر آب موجود در زمین دیگری (اعم از چشمه یا چاه) نیازمند دلیل و مدرک می‌باشد».[۸]

هم چنین ماده ۹۶ بحث از اموالی می‌کند که تابع ملک هستند بنابراین تملک به تبعیت مملوک نیز حاصل می‌شود.[۹]

سئوالی که در اینجا به ذهن می‌رسد این است، چشمه‌ای که در ملکی متعلق به یک شخص قرار دارد آیا آب این چشمه که در ملک او قرار دارد متعلق حق مالک زمین است یا همین چشمه هم با مقررات ملی شدن آب در واقع حکم ملی پیدا کرده است؟

در پاسخ باید گفت که البته چشمه‌ها از جهت آبدهی با همدیگر تفاوت‌های زیادی دارند گاهی ممکن است چشمه‌ای در ملک اختصاصی شخص واقع شده باشد و آب‌دهی بسیار بالایی داشته باشد.

گاه هم ممکن است آب‌دهی چشمه بسیار اندک و قلیل باشد و تنها در محدوده همان ملک قابلیت تصرف را از گذشته داشته و دیگران در آن حقی را نداشته باشند، قانون مدنی رابطه‌ی حاکم بر اینگونه چشمه‌ها را کاملاً مشخص کرده و احکام بعدی مالکیت آب که در قوانین آب و نحوه‌ی ملی شدن و توزیع عادلانه‌ی آب مشخص شده در واقع موضوع را روشن کرده، همان طوری که قبلاً نیز اشاره گردید قانون مدنی تصریح دارد چشمه‌ای که در ملک یک شخص واقع است این چشمه متعلق حق همان مالک زمین است با یک شرط و آن شرط این است که دیگران سابقه‌ی بهره‌برداری از آن چشمه را نداشته باشند. اگر اشخاص سابقه‌ی بهره‌برداری از چشمه‌ای را داشته باشند که خود آن چشمه در داخل ملک دیگری قرار گرفته، آن اشخاصی که حق استفاده داشتند در بهره‌برداری از آب نیز مقدم هستند.[۱۰]

پس اگر چشمه‌ای در ملک شخصی قرار گرفته و استفاده کننده دیگری هم دارد مالکیت زمین تأثیری در آب ندارد به همان میزانی که اشخاص از آب این چشمه استفاده می‌کرده‌اند قابلیت استفاده از آن آب را دارند. بنابراین در کنار حقی که شخص مالک زمین نسبت به چشمه دارد حالا اگر دیگران مقدم بر او بودند در بهره‌برداری از آب نیز مقدم هستند و مالکیت زمین تأثیری در استفاده از آب چشمه ندارد.

[۱]. امامی، سید حسن، پیشین، ص۱۳۷٫

[۲]. امامی، سید حسن، پیشین، ص۱۳۶٫

[۳]. مدنیان، غلامرضا، پیشین، ص ۱۵۱٫

[۴]. صفایی، سید حسین پیشین، ص ۱۵۱٫

[۵]. صفایی، سید حسین پیشین، ص ۱۷٫

[۶]. کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی، نشر دادگستر، چاپ دوم، سال ۱۳۷۸، ص ۱۵۷٫

[۷]. رشیدی، حمید، پیشین، ص۲۰۰٫

[۸]. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، پیشین، ص۹۶٫

[۹]. عدل، مصطفی، پیشین،، ص۷۶٫

[۱۰]. بابایی، احمد، پیشین، ص ۱۳٫

فرض مالکیت تبعی در منابع آب

باید اذعان داشت که برای کمال انتفاع و بهره‌برداری بهینه از تأسیسات عظیم و حیات‌بخش منابع آب ایجاب می کند تدابیر لازم برای جلوگیری از زیان‌های احتمالی و ادامه سیر تکاملی مطلوب آنها، قوانین و مقررات انضباطی صحیحی پیش‌بینی و به موقع اجرا گذاشته شود. چون شکی نیست که هر یک از تحولات و پیشرفت‌هایی که در زمینه مهار آب‌ها و نظام بهره‌برداری صحیح و اصولی از آنها به وجود بیاید، احتیاجات جدیدی را در وضع و اجرای مقررات لازم به همراه خواهد داشت، که باید برای پیشگیری از خطر و ضرر به مشکلات حقوقی دولتی توجه شده و مآلاً جهت استفاده مطلوب از این منابع گرانبها و برای حفظ نظم و عدالت در بین استفاده کنندگان از انواع منابع آب بر اساس ضوابط علمی و فنی و حقوقی چاره‌اندیشی گردد.[۱]

یکی از شاخص‌ترین و مهم‌ترین این مقررات مسئله حریم است و در این مسئله از یک طرف حقوق قانونی افراد باید در نظر گرفته شود و از طرف دیگر حقوق و مصالح عمومی و پیشگیری از خطرات و اضرار به غیر و خرابی‌های زیان‌آور و خسارت به اشخاص حقوقی و دولتی است که نمی‌توان از آن چشم‌پوشی کرد.[۲]

لازم به توضیح است که اساس تعیین هر حریم از نظر مقررات قانون مدنی و فقه اسلامی که یک اساس بنیادی و معقول و منطقی می‌باشد با در نظر گرفتن قاعده لا ضرر و لا ضرار به معنی پرهیز از زیان زدن و زیان دیدن است، لیکن این قاعده اصولی و منطقی باید متکی به پشتوانه علمی و تخصصی باشد که میزان و مقدار حریم را در هر مورد خاص و از روی قواعد علمی و فنی مسلم تعیین و اعلام گردد تا نه موجب زیان به منافع و مصالح ملی و مملکتی شود و نه سبب ورود ضرر و خسارت بی‌دلیل به افراد گردد، و فقط این تلفیق حقوقی و فنی معیار پسندیده و قابل قبول می‌تواند باشد.

به هر حال حریم از نظر لغوی به پیرامون و گرداگرد ملک اطلاق می‌شود و از نظر حقوقی طبق مفاد ماده ۱۳۶ قانون مدنی حریم را مقداری از اراضی ملک و قنات و نهر و امثال آن دانسته‌اند که برای کمال انتفاع از آن ضرورت دارد و در مورد مالکیت حریم و اینکه حریم در ملکیت چه کسی قرار دارد، ماده ۱۳۹ ق.م. مقرر می‌دارد «حریم در حکم ملک صاحب حریم است و تملک و تصرف در آن که منافی با آنچه مقصود از حریم است بدون اذن از طرف مالک صحیح نیست».

لذا صاحب حریم که در ملک دیگری برای انتفاع کامل خود حق حریم پیدا می کند، نمی‌تواند در حریم به غیر از استفاده حریمی عمل دیگری بدون اجازه مالک ملک انجام دهد و از روی این قاعده است که شخص دیگری هم نمی‌تواند در حریم قانونی منابع آب اقدام و عملی نماید که باعث ضرر صاحب حق حریم شود.

حریم ملک تبعی است، یعنی از توابع ملک است و مالک می‌تواند از حق خود در حریم بلاعوض یا در مقابل عوض صرف‌نظر نماید. حریم تنها اختصاص به چاه و قنات و خانه و مزرعه و باغ ندارد بلکه روستاها و شهرها هم حریم دارند.[۳]

و همچنین حق تبعی به معنی حقی که عارض بر مال دیگری است. مثلاً خانه‌ای که راه عبور آن از ملک دیگری است، حق العبور آن، خانه یک حق تبعی است که عارض بر آن خانه است. حق تبعی به تنهایی مورد معامله قرار نمی‌گیرد و مالیت ندارد مانند حقابه و حق سرقفلی و به همین جهت حق سرقفلی به تنهایی برای اجراء اجرائیه دادگاه یا اجرائیه ثبتی قابل توقیف نمی‌باشد.[۴]

حقابه هم به معنی حقی است که به یک ملک واقع در ده یا مزرعه بزرگ از آب رودخانه یا چشمه یا نهر یا قنات واقع در آن محل بر حسب قرارداد قبلی یا عرف و عادت و سنت دارا می‌باشد. حقابه از توابع آن ملک است، یعنی مال تبعی است (ماده ۴۲ آئین نامه قانون ثبت) همچنین در خصوص مالکیت تبعی، مواد ۳۸ و ۳۹ ق.م. مقرر می‌دارد: «مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای محاذی آن است تا هر کجا بالا رود و همچنین است نسبت به زیرزمین بالجمله مالک حق همه گونه تصرف در هوا قرار دارد، مگر آنچه را که قانون استثناء کرده باشد».

لازم به ذکر است که تصرف در فضا و قرار زمین محدود به میزان متعارف می‌باشد و نظامات عمومی این مالکیت تبعی را محدود می‌کند.[۵]

همچنین با الهام از ماده ۳۹ ق.م. به این نتیجه می‌رسیم که هر بنا و درختی که در روی زمین قرار دارد و هر بنا و حفری که در زیر زمین است ملک مالک آن زمین محسوب می‌شود، در قانون مدنی همان طوری که ذکر گردید مالک زمین به تبع حق اصلی که بر عین دارد، صاحب چشمه واقع در آن نیز می‌باشد. در مسائل حقوق آب نیز مالکیت تبعی به این صورت مصداق پیدا می‌کند که فرضاً برای عبور یک «سنگ آب» از ملک غیر، حفر یک دهم گز عرضاً و عمقاً ضروری است. صاحب آب همین اندازه حق تصرف خواهد داشت، مگر اینکه در ضمن عقدی که موجد این حق شده است بر خلاف آن قرار داده شده باشد که در آن صورت لازم الاتباع است.[۶]

قانون قنوات مصوب ششم شهریور ۱۳۰۹ که مقررات قانون مدنی را در باب حریم تکمیل نموده حق حریم را حتی نسبت به ملک غیر شناخته است بر اساس این قانون «… هر گاه کسی بخواهد چاه یا استخر یا مجرای قنات احداث نماید یا برای اصلاح یا تکمیل قنات چاه یا مجرای ایجاد کند صاحبان املاک مزبور حق ندارند جلوگیری نمایند ولی باید قیمت عادله زمین و اعیان آن که چاه و استخر و مجرای جدید در آنجا حفر می‌شود قبلاً تأدیه گردد …». یعنی این قانون به اشخاص اجازه می‌دهد که در ملک دیگری با پرداخت قیمت عادله قنات احداث کنند و برای آنها حق حریم نسبت به اراضی مجاور نیز می‌شناسد. البته قانون صراحتاً از حق حریم کسی که در ملک خود احداث قنات نماید نسبت به ملک دیگری سخن نمی‌گوید، لیکن این حق را از مفهوم موافق حکم مذکور استنباط می‌شود. به این مفهوم که اگر شخصی حق داشته باشد در ملک غیر حتی بدون اجازه مالک قنات احداث کند و پس از احداث قنات، حق حریم نسبت به اراضی مجاور داشته باشد به طریق اولی باید وقتی قناتی در ملک خود احداث نماید، تبعاً حق حریم نسبت به ملک دیگری پیدا می‌کند مشروط بر اینکه حق حریم غیر را رعایت کرده باشد. یعنی احداث قنات در حریم دیگری نباشد.[۷]

بنابراین طبق قانون در اراضی مذکور در ماده ۳ حریم اختصاص به زمین بایر ندارد و در املاک اشخاص نیز به وجود می‌آید، همچنین در مواد متعددی از ق.م. در خصوص ارتفاق و حق تبعی برای صاحبان و استفاده‌ کنندگان از منابع آب پیش‌بینی شده است به موجب ماده ۱۰۵ ق.م. کسی که در ملک دیگر حق‌الارتفاق دارد، مخارج تمتع از آن حق هم به عهده‌ی اوست. مگر اینکه بین او و صاحب ملک قراردادی بر خلاف آن منعقد شده باشد. شخصی که حق شرب از آب‌انبار واقع در ملک دیگری دارد، باید مخارج لازمه تمتع از حق خود، از قبیل ظرف برای برداشت آب یا اجیر کردن عمله و غیره، متحمل شود و در مقابل هم صاحب ملک مورد ارتفاق باید مخارج و هزینه‌هایی را که مربوط به حق مالکیت اوست متحمل گردد. یعنی به طور کلی هر یک از مالکین (مالک ملکی که مورد ارتفاق است و مالک ملکی که منتفع از ارتفاق است) باید هزینه و مخارج استفاده از حق خود را نیز متحمل شوند.[۸]

[۱]. سرمد، مرتضی، پیشین، ص۹۳٫

[۲]. همان، ص۹۵٫

[۳]. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، پیشین، ص ۲۱۴٫

[۴]. همان، ص ۲۱۹٫

[۵]. کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، نشر دادگستر، چاپ دوم، سال ۱۳۷۱، ص۵۱٫

[۶]. حائری شاه باغ، سید علی، پیشین، ص ۸۰٫

[۷]. صفایی، سید حسین، پیشین، ص ۲۷۲ و ۲۷۳٫

[۸]. عدل، مصطفی، پیشین، ص ۷۹٫