موارد صدور قرار تأمین خواسته
مبحث اول : صدور قرار بدون سپردن تأمین
بموجب ماده ۱۰۸ ق.آ.د.م «خواهان می تواند … در موارد زیر از دادگاه در خواسته تأمین خواست نماید و دادگاه مکلف به قبول آن است …» در بندهای الف، ب، ج ماده مزبور در موارد پیش بینی شده چنانچه خواهان در خواست خود را در هر یک از این موارد مبتنی نماید، دادگاه مکلف به صدور قرار تأمین خواسته است و نمی تواند صدور آن را منوط به دادن تأمین نماید این موارد به شرح زیر منقسم می شوند.
گفتار اول: موارد مصرح در قانون آیین دادرسی مدنی
بند اول : دعوا مستند به سند رسمی باشد
یکی از موارد صدور قرار تأمین خواسته مستند بودن دعوای خواهان به سند رسمی می باشد که ماده ۱۰۸ مقرر می دارد. در صورت احراز شرایطی بدون گرفتن تأمین از خواهان دادگاه نسبت به صدور قرار تأمین خواسته اقدام می نماید.
سند به طور کلی عبارتست از هر نوشته ای که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد ( ماده ۱۲۸۴ بند ۳)
اما سند رسمی عبارتست از سندی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی و یا در نزد سایرمأمورین رسمی در حدود صلاحیت آن ها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد. ( ماده ۱۲۸۶ ق.م) البته
تعریف قانون مدنی از سند رسمی اعم از تعریف سند رسمی در مقررات ثبتی است به نحوی که سند رسمی در ثبت فقط شامل اسنادی است که در دفاتر اسناد رسمی تنظیم می گردد بنابراین دادنامه دادگاه سند رسمی است ولی ثبتی نیست که موافق بند۱ ماده۱۰۸ واز موارد صدور قار تامین بدون سپردن خسارت احتمالی است.
همچنین سند رسمی را با سند لازم الاجرا نباید اشتباه گرفت، رابطه سند رسمی و سند لازم الاجرا عموم و خصوص من وجه است، سند لازم الاجرا می تواند سند عادی باشد.
البته سند لازم الاجرا را قانون تعیین می نماید.
تعریف سند رسمی مشخص شد، گفتیم بر طبق ماده ۱۰۸ یکی از شرایط صدور قرار تأمین خواسته بدون گرفتن تأمین از خواهان مستند بودن دعوای وی به سند رسمی است و اشاره کردیم که سند رسمی می تواند ثبتی و یا غیر ثبتی باشد و گفتیم سند رسمی غیر ثبتی مانند دادنامه صادره از دادگاه و گفتیم سند لازم الاجرا حتماً رسمی نیست ممکن است سند عادی باشد اما لازم الاجرا باشد مانند چک که بند ۳ ماده ۱۰۸ با آن پرداخته چون جزء اسناد تجاری می باشد صدور قرار تأمین خواسته در مورد آن امکان پذیر است هر چند سند عادی محسوب می شود.
باید دانست ممکن است سندی رسمی باشد اما لازم الاجرا نباشد چون دیوان عالی کشور اعلام نموده نسبت به سند صدور اجراییه وقتی صحیح است که«اول سند ثبت شده در دفتر اسناد رسمی صریح و بدون احتیاج به رسیدگی دیگر قابل اجرا باشد»[۱].
اما پیداست این رای وحدت رویه در مورد مرحله اجرا بحث می کند و ربطی به صدور قرار تأمین خواسته ندارد، چون ممکن است سندی رسمی باشد اما میزان حقوق خواهان در آن مشخص نباشد در اینجا چون منع قانونی وجود ندارد دادگاه مکلف به پذیرش قرار تأمین است،چون قانون آ. د.م در بند ۱ ماده ۱۰۸تنها به سند رسمی بودن اشاره کرده.
نکته دیگری که برای بعضی قضات محترم شبهه ایجاد نموده و مسئله بسیار عجیب و پیش پا افتاده بود آنکه سند لازم الاجرا مانع از اقامه دعوا در دادگاه می باشد در پاسخ باید گفت قدرت اجرایی داشتن سند مانع از اقامه دعوا در دادگاه های حقوقی و به تبع آن پذیرش صدور قرار تأمین خواسته نخواهد بود زیرا اگر دارنده سند رسمی ثبتی حق اقامه دعوا در دادگاه نداشت و مجبور بود تنها از طریق اجرای ثبت در مقام استیفای حقوق خود باشد قانون آیین دادرسی مدنی چنین حقی برای او قائل نبود۲.
مضافاً اینکه دیوان عالی کشور نیز به موجب رأی وحدت رویه شماره ۱۶/۳/۶۰ به صلاحیت دادگاه و جواز رجوع دارنده سند رسمی ثبتی به دادگاه اظهار نظر کرده است.
واما در رابطه با صلاحیت اجرای ثبت در صدور قرار تأمین خواسته باید گفت
به موجب ماده ۲۰ آیین نامه اجرای مفاد و اسناد رسمی لازم الاجرا متعهد باید ظرف۱۰ روز از تاریخ ابلاغ اجراییه مفاد آن را به موقع اجرا بگذارد یا ترتیبی برای پرداخت دین خود بدهد یا مالی معرفی کند که اجرای سند را میسر سازد.
تبصره : مقررات این ماده مانع نمی شود که بستانکار هر وقت مالی از مدیون به دست آید به تعقیب اجراییه و استیفای طلب خود اقدام نماید.
به موجب ماده ۲۶ همین آیین نامه متعهد له می تواند قبل از انقضاء مدت مذکور در ماده ۲۰ (۱۰ روز از تاریخ ابلاغ اجراییه) تقاضای تأمین طلب خود را از اموال متعهد بنماید، در این صورت اجرا بلافاصله پس از ابلاغ اجراییه معادل موضوع لازم الاجرا، را از اموال متعهد بازداشت می کند.
اما باید دانست پس از انقضا مدت۱۰ روز دیگر بازداشت اموال متعهد عنوان تأمین طلب ندارد و در حقیقت اجرای سند می باشد، زیرا قبل از انقضا مدت مذکور نمی توان مفاد سند را اجرا نمود.
پس امکان صدور تأمین خواسته توسط اجرای ثبت می باشد،راجع به چگونگی توقیف اموال در بحث
۱:مجموعه نشست های قضایی ،همان منبع،ص۴۲۰
توقیف اموال توضیح خواهیم داد
همچنین چون ممکن است مدیون یا متعهد پس از ابلاغ اجراییه اموال خود را به فروش رساند و امکان اجرای سند را منتفی سازد ماده ۴۷ آیین نامه به متعهد له اجازه داده در خواست بازداشت اموال او را بنماید.
[۱] - رای وحدت رویه شماره ۵۹/۹ ، آراء وحدت رویه قضای از ۲۸/۸/۵۸ تا ۱۲/۴/۶۳ ص ۳۱و ۳۲
صدورقرار تأمین خواسته با سپردن تأمین
با توجه به بند (د) ماده ۱۰۸ ق.آ.د.م در صورتی که دعوای خواهان مشمول هیچ یک از بندهای الف، ب، ج ماده مزبور نباشد ، خواهان می تواند با تودیع خسارت احتمالی به خوانده قرار تأمین خواسته اخذ نماید.
۱:عبدالله شمس ،همان منبع،ص۴۲۵
۲:ناصر کاتوزیان ،قانون مدنی در نظم حقوق کنونی،تهران،میزان،۱۳۸۱،ص۳۲۴
۳:ناصر کاتوزیان،اعمال حقوقی،قرارداد،ایقاء،ج سوم تهران،شرکت سهامی انتشار،چهفدهم،۱۳۸۷،ص۲۲۴
علت اینکه در موارد سه گانه الف، ب ، ج صدور قرار تأمین خواسته بدون اخذ خسارت احتمالی است آن
است که شانس پیروزی خواهان در دعوا بسیار است اما در مورد چهارم (د) چون دعوا بسیار محتمل است ، بنابراین باید حقوق خوانده مورد توجه قرار گیرد تا اثرات بازداشت مال وی با آن خسارت ترمیم شود.
گفتار اول : نوع خسارت احتمالی
به موجب بند (د) ماده ۱۰۸ ق.آ.د.م خواهان باید « خساراتی که ممکن است به طرف مقابل وارد آید نقدا به صندوق دادگستری بپردازد» بنابراین مطابق تصریح این ماده هیچ مالی و سندی به غیر از وجه نقد پذیرفته نمی شود و نظر مشورتی نیز به آن صراحت دارد۱.
به نظر می رسد علت وضع این ضمانت سخت گیرانه، حمایت از حقوق خوانده دعوان برای جلوگیری از اقامه دعوای بی مورد خواهان می باشد.
در قانون قدیم مصوب ۱۳۸۸ در ماده ۲۲۵ اخذ ضامن به عنوان یکی از موارد تودیع خسارت احتمالی پیش بینی شده بود، اما در قانون جدید این مقرره حذف شده است علت آن شاید همان حساسیتی باشد که بعضی به استناد و خلاف شرع بودن نهاد تأمین خواسته عنوان داشتند و این حساسیت در ذهن قانون گذار اثر گذاشته و در جهت محدود تر کردن دایره صدور این فرار همت گماشته است، هر چند به نظر می رسد حذف ضمانت با پیشرفت جامعه کنونی هماهنگی ندارد، زیرا امروزه نقدینگی در دست مردم به نسبت کاهش یافته و مالکیت بیشتر به صورت اموال عینی غیر از وجه نقد و یا اعتبار کارمندی و تجاری می باشد بنابراین این اقدام قانونگذار گامی به عقب بوده که توجیه عقلانی ندارد.
۱:نظر مشورتی اداره حقوقی،مجوعه نظر های مشورتی۱۳۴۲تا۱۳۵۸،عبدالله شمس،ص۴۷۲
گفتار دوم : میزان خسارت احتمالی
به موجب تبصره بند (د) ماده ۱۰۸ ق.آ.د.م « تعیین میزان خسارت احتمالی به نظر دادگاهی است که درخواست تأمین را می پذیرد. صدور تأمین موکول به ایداع خسارت خواهد بود.»
در واقع تعیین میزان خسارت در زمان رسیدگی به درخواست میزان خواسته به طور دقیق تقریبا غیر ممکن است و به همین دلیل آن را خسارت احتمالی نامیده اند همچنین تعیین تامین به نوع اموالی که بازداشت خواهد شد، مدتی که اموال در بازداشت خواهد ماند و… متغیر است. و البته باید توجه داشت دادگاه در این مورد نیز در صورت سپردن تامین ، مکلف به صدور قرار تامین خواسته است و نمی تواند درخواست تامین خواسته را حتی به علت احتمال ،هر چند قوی ، صدور حکم بر بی حقی خواهان یا ملائت بی چون چرای خوانده محکوم به رد درخواست نماید.
فلسفه به کارگیری تعیین میزان خسارت احتمالی به صلاحدید دادگاه آن است که ابزاری در اختیار دادگاه باشد تا علیه خواهان هایی که به واهی دادخواهی می کنند به کار رود.
دادگاه ها معمولا در مواردی که خواسته عین معین نمی باشد باتوجه به ملاک ماده ۵۲۲ق.آ.د.م ودر نظر گرفتن تغییر شاخص قیمت سالانه که توسط باتک مرکزی اعلام می شود خسارت را بین ۱۵ تا ۲۰ % قیمت خواسته را تعیین می کنند،اما ممکن است بیش از این نیز تعیین مینمایند ومخالف مقررات نمی باشد.
راجع به خسارت تأخیر تأدیه چک و سایر مطالبات از قبیل هر نوع دین که با مطالبه داین و تمکن مدیون، مدیون امتناع از پرداخت نموده ملاک ماده ۵۲۲ ق.آ.د.م اعمال می شود که در صورت تغییر فاحش شاخص سالانه از زمان سر رسید تا زمان پرداخت دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط بانک مرکزی تعیین می گردد محاسبه و مورد حکم قرار می دهد.
راجع به تأمین چک های بلامحل قبل از سر رسید در بحث تضییع و تفریط بحث شد که ماده ۱۱۴ و یا مقررات ورشکستگی در این مورد اعمال می شود و از مواردی است که نیاز به خسارت احتمالی نمی باشد.
.
گفتار سوم : بررسی قابلیت اعتراض تعیین تأمین و میزان آن
به موجب ماده ۱۱۲ قانون آیین دادرسی مدنی « در صورتی که درخواست کننده تأمین تا ده روز از تاریخ صدور تأمین خواسته نسبت به اصل دعوا دادخواستی ندهد، دادگاه به درخواست خوانده قرار تأمین را لغو می نماید». در قانون آیین دادرسی مدنی بحثی راجع به اعتراض به تعیین یا میزان آن مطرح نشده است و همانگونه که در این ماده مشاهده می شود سخنی از اعتراض نیست بلکه حقی است که قانون به خوانده دعوا داده تا در صورت سهل انگاری خواهان این حق را مطرح نماید، پس تنها راه رفع اثر از تأمین اعمال این ماده و یا مواردی است که به علت صدور حکم قطعی علیه خواهان یا استرداد دادخواست یا دعوا می باشد که وفق ماده ۱۱۸ دادگاه مکلف به رفع اثر از قرار می باشد.
البته چون برای اجرای قرار تأمین خواسته جهت قیمت گذاری خواسته کارشناس تعیین می شود خواهان یا خوانده می توانند وفق ماده ۲۶۰ ق.آ.د.م به نظر کارشناس اعتراض نمایند.
همچنین اگر قرار بر خلاف قانون، بدون گرفتن تأمین صادره شده باشد، خوانده می تواند به استناد ماده ۱۱۶ ق.ج در مهلت مقرر نسبت به قرار، به این علت که مستند به هیچ یک از شقوق ماده ۱۰۸ همین قانون نمی باشد اعتراض نماید و فسخ آن را از دادگاه درخواست نماید.[۱]
[۱] - همان، ص ۴۳۰
آثار صدور قرار تأمین خواسته پیش از اجرا و پس از آن
قرار تأمین خواسته به عنوان ابزاری در جهت تأمین منافع خواهان بی شک اثراتی پس از اجرا بر جای میگذارد، معمولا وقتی قانونگذار نهادی را در جهت دادرسی تدوین می نماید معمولاً جنبه های ملموس و عینی آن نهاد را طی مواد قانونی جهت پیشبرد صحیح آن نهاد می آورد. معمولا بیان جنبه های نظری و غیر ملموس در تدوین قوانین شکلی نمی آید، مثلا در نهاد دستور موقت صدور این دستور و اجرای آن ممکن است خساراتی با خوانده دعوا وارد آورد که طی مواد قانونی و بیان آن به صورت جزئی در متون قانونی غیر ممکن است یا اطمینان خاطر خواهان از صدور این دستور که عملا آوردن این موارد در مواد قانونی غیر عادی جلوه می نماید، بنابراین شایسته است امتناعات و انتفاعات طرفین از صدور این قرار و اجرای آن مشخص شود تا اینکه عدالت قضایی بین طرفین برقرار شود، هر چند گاهی اشخاص ثالث از صدور این قرار محمول قرار می گیرند یعنی عنصر اصلی طرفین دعوی را به هم می ریزند البته گاهی دخالت اشخاص ثالث باعث می شود تا هر چه سریعتر روند دادرسی پیگیری شود و همچنین دادگاه از سردرگمی ناشی از انکار خوانده نجات یابد. و آن مثل موردی است که خوانده دعوا حقوق بگیرد دولت یا موسسه ای اعم از دولتی یا خصوصی است و توقیف حقوق ایشان در نزد این موسسات بسیار آسانتر از پیگیری در نزد خود خوانده دعوا است.
همچنین بسیاری از اثرات صدور قرار تأمین خواسته در زمان صدور قرار مشخص نمی باشد که بعداً به اصحاب دعوا بار می شود و ممکن است حتی اجرای آن خاطر خواهان یا خوانده را تأمین نکند، به همین جهت لازم است این اثرات پیگیری شود.
ما در این بخش که در واقع موضوع اصلی نیز می باشد بر آنیم تا این این اثرات را بر خواهان، خوانده، اشخاص ثالث پیگیری و شناسایی کنیم.
فصل اول : آثار صدور قرار تأمین خواسته پیش از اجرا
باید دانست صرف صدور قرار تأمین خواسته چون باعث بازداشت مالی نمی شود و خوانده می تواند آزادانه اموال خود را نقل و انتقال دهد، بنابراین خسارت مادی و معنوی تا این مرحله از نظر بعید است، اما شرایطی ممکن است حادث شود که در رفع اثر از قرار و یا تجدیدنظر در صدور قرار موثر واقع شود، هر چند صرف صدور قرار به خودی خود قابل اعتراض و تجدیدنظر نمی باشد، اما در صورت حصول شرایطی می توان صدور قرار را به تعویق انداخت یا در تصمیم دادگاه در صدور قرار موثر واقع شد و یا حداقل مانع اجرای قرار شد، این شرایط بررسی می شود.
مبحث اول : آثار صدور قرار تأمین خواسته پیش از اجرا نسبت به خواهان
گفتار اول : امکان استرداد در خواست بدون پرداخت خسارت احتمالی
خواهان می تواند تا زمانی که قرار تأمین خواسته به مرحله اجرا نرسیده در خواست خود را مسترد نماید، عنوان درخواست در قانون به عنوان یک باب مستقل مطرح نشده است و چون تقاضای صدور قرار تأمین خواسته می تواند بر روی برگ چاپی مخصوص نوشته شود و یا در برگ عادی، دادگاه هامعمولا قرار ابطال دادخواست در این مورد صادر می نمایند و چون در این مرحله قرار تأمین خواسته به مرحله اجرا نرسیده خواهان به پرداخت خسارت محکوم نخواهد شد هر چند خسارت احتمالی را قبلا تأدیه نموده باشد این مبلغ بی کم و کاست به ایشان مسترد می شود.
در این مرحله حتی وقتی موضوع تأمین خواسته همان خواسته دعوا باشد می تواند موضوع تأمین خواسته را تغییر دهد، از طرفی می دانیم مقررات تأمین خواسته با مقررات خواسته دعوا در دادرسی کاملا متفاوت است ، یعنی خواهان می تواند در تمام مراحل دادرسی موضوع تأمین خواسته را تغییر دهد و ضمانت اجرای ماده ۹۸ ق.آ.د.م در این مورد اعمال نمی شود، اما اگر خواهان تا پیش از اجرای قرار که در حقیقت پیش از اولین جلسه دادرسی نیز می باشد موضوع تأمین خواسته خود را تغییر دهد به پرداخت خسارت محکوم نخواهد شد.
همچنین با استرداد دادخواست و بالتبع ابطال دادخواست ، این قرار اعتبار امر مختومه ندارد.[۱] به موجب این نظر به مشورتی استرداد دعوا و دادخواست مقرر در بند الف ماده ۱۰۷ ق.آ.د.م اعتبار امر مختومه ندارد.
[۱] - نظر مشورتی ۶۹۸۹/ ۷- ۱/۱۰/۱۳۸۲
امکان صدور قرار تأمین خواسته بدون رسیدگی به ادعای اعسار
چون تأمین خواسته از امور فوری است و دادگاه مکلف است بلافاصله قرار تأمین خواسته صادر کند و با توجه به طرح دعوای اعسار پرونده از نظر شکلی ناقص نیست.
طبق مواد ۱۰۸ و ۵۰۵ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه تکلیف دارد ابتدا اقرار تأمین خواسته را صادر کرده و بعد به موضوع اعسار رسیدگی کند. اما وقتی دعوا صرفاً تأمین خواسته و اعسار باشد، ابتدا باید به اعسار رسیدگی کرد سپس راجع به تأمین خواسته تصمیم گرفت.[۱]البته درصورتی که از موارد الف،ب،ج،ماده۱۰۸ق.آ.د.م. نباشد.
مبحث دوم : آثار صدور قرار تأمین خواسته پیش از اجرای قرار نسبت به خوانده
به طور کلی از آثار تأمین خواسته پیش از اجرای قرار شاید بتوان به بحث ایرادات اشاره کرد از جمله ایراد عدم صلاحیت دادگاه، ایراد عدم صلاحیت نماینده قضایی یا وکیل خواهان یا عدم اهلیت خواهان و … که این امور پس از اجرای قرار نیز میسر است.
از موارد دیگر شاید بتوان مصالحه با خواهان به پذیرش ضامن یا ضمانت نامه بانکی و … در قبال خسارت احتمالی اشاره کرد، چون مخالف قانون آمره نمی باشد و هر دعوایی تا زمانی که به حقوق عمومی سرایت نکند قابل مصالحه است.
و یا طرح دعوای متقابل در مقابل تقاضای تأمین خواسته خواهان هر چند تقاضای تأمین خواسته یک دعوای تمام عیار محسوب نمی شود و یا ادعای تهاتر از سوی خوانده در مقابل طلبی خواهان.
مبحث سوم : آثار صدور قرار تأمین خواسته پیش از اجرا نسبت به شخص ثالث
مال موضوع تأمین ممکن است مورد ادعای شخص ثالث باشد، شخص ثالث به هر شخص خارجی گفته می شود که در دعوا دخالت نداشته است . البته چون ادعای شخص ثالث محتاج به رسیدگی ماهوی می باشد ، به نظر می رسد تا تکلیف شخص ثالث روشن نشود، اجرای قرار تأمین خواسته ممنوع می باشد، البته در باره شخص ثالث این را هم باید بپذیریم که هر خسارتی به موجب این اقدام وی به خواهان وارد شود باید متحمل شود ، البته در بحث اینکه مال مورد تأمین مورد ادعای شخص ثالث در بحث توقیف اموال که از موارد آثار اجرای قرار نسبت به خوانده دعوا می باشد اشاره خواهد شد.
مبحث چهارم : امکان اعتراض در رفع اثر از قرار
ماده ۱۱۶ ق.آ.د.م مقرر می دارد: خوانده حق دارد ظرف ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ قرار به این قرار اعتراض نماید»
باید دانست این اعتراض در قالب ایراد مطرح می شود و دادگاه قبل از ورود در ماهیت دعوا باید نسبت به آن اتخاذ تصمیم نماید و در صورت پذیرش ایراد رفع اثر از قرار نماید.
همچنین می تواند این قرار به درخواست خواهان رفع اثر شود، بدین بیان که چون خواهان شکست خود را در دعوا پیش بینی می نماید، برای جلوگیری از اضرار بیشتر تقاضای رفع اثر از آن را می نماید.
همچنین از موجبات اعتراض خوانده این می تواند باشد که چون خواسته از معرض تضییع و تفریط بودن خارج شده تقاضای رفع اثر از آن را بنماید و یا همان گونه که قبلا گفته شد ایراد نماید که سند رسمی یا سفته واخواست شده یکی از شرایط رسمیت را نداشته و یا این موارد در مرجع صالح اثبات شود که البته باید دانست در این موارد نیز خواهان می تواند با پرداخت خسارت احتمالی تأمین دیگری بگیرد.
سوال آنکه آیا خوانده می تواند با پرداخت وجهی از قرار تأمین خواسته هر مالی رفع توقیف نماید؟
برخی حقوقدانان ابراز داشته اند که رفع توقیف از موضوع تأمین خواسته ایداء معادل مال بازداشت شده است اما اکثریث قضات در یک نشست قضایی ابراز داشته اند مواد ۱۲۴ ، ۱۲۳ ، ۱۲۲ تکلیف قضییه را روشن کرده است.[۲]
« در صورتی که خواسته عین معین باشد و توقیف آن ممکن باشد دادگاه نمی تواند مال دیگری را به عوض آن بازداشت نماید» « در صورتی که خواسته عین معین نباشد یا عین معین بوده ولی توقیف آن ممکن نباشد دادگاه معادل قیمت خواسته از سایر اموال خوانده بازداشت می کند» .
« لیکن خوانده می تواند به عوض مالی که دادگاه می خواهد توقیف کند یا توقیف کرده است وجه نقد یا اوراق بهادار به میزان همان مال در صندوق دادگستری یا یکی از بانکها ودیعه بسپارد، همچنین می تواند در خواست تبدیل مالی که توقیف شده به مال دیگری بنماید ، مشروط بر اینکه مال پیشنهادی از نظر قیمت و سهولت فروش از مالی که توقیف شده کمتر نباشد، در مواردی که عین خواسته توقیف شده باشد تبدیل مال منوط به رضایت خواهان است.»
بنابراین با توجه به موارد مذکور تودیع خسارت احتمالی موجب رفع توقیف از مال توقیف شده،خواهد شد مگر اینکه خواسته عین معین باشد
سوال دیگر آنکه آیا اگر در مرحله بدوی حکم علیه خواهان صادر شود آیا خوانده می تواند تقاضای رفع اثر از تأمین نماید؟
در اینجا حقوقدانان اختلاف شده است بعضی دادگاه را مطلقاً مکلف به رفع اثر از قرار می دانند[۳].
برخی بین حکم قطعی و قابل تجدیدنظر تفکیک قائل شده اند۳.
بدین تفسیر که همانگونه که ماده ۱۱۸ ق.آ.د.م صدور حکم قطعی یا استرداد دعوا یا دادخواست را موجب رفع تأمین می داند، بنابراین اگر حکم به لحاظ مواد ۳۳۰ و ۳۳۱ قطعی و غیر قابل تجدیدنظر باشد، در چنین مواردی دادگاه از قرار تأمین رفع اثر خواهد کرد و اگر حکم قابلیت تجدیدنظر داشته باشد مرجع تجدیدنظر تصمیم گیری خواهد کرد[۴].
مطابق قانون آیین دادرسی مدنی رسیدگی به اعتراض طرف مقابل نسبت به قرار تأمین خواسته در اولین جلسه دادرسی صورت می گیرد و در صورت محق نبودن خواهان ضرر و زیان وارده از محل خسارت احتمالی پرداخت می گردد و این امر مستلزم تعیین وقت رسیدگی و حضور طرفین است اما با اطلاق ماده ۱۱۸ همان قانون در تأمین خواسته چنانچه موجبات ادامه توقیف و تأمین اموال، مرتفع شود، دادگاه می تواند در جلسات فوق العاده نسبت به الغای قرار اقدام نماید، بنابراین نیاز به حضور طرفین و همچنین تشکیل جلسه دادرسی نمی باشد و بدون اعتراض و حضور وی نیز این امر میسر است.
[۱] -مجموعه نشست های قضایی، همان منبع، ص ۸۳۴ ، نشست قضایی دادگستری قم، آبان ۸۵
[۲] - همان، ص ۴۰۸ ، نشست قضایی دادگستری اردبیل، پاییز ۷۶
[۳] - عبداله شمس، همان ، ص ۴۶۵
[۴] - عباس زراعت، آیین دادرس دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، اِن، خط سوم، ۱۳۸۲ ، ص ۱۸۷
آثار قرار تأمین خواسته پس از اجرا
گفته شد آثار مهم صدور قرار تأمین خواسته پس از اجرایی شدن بارز می شود و بهتر قابل شناسایی است، اجرای قرار به مفهوم اخص یعنی اینکه مال موقتاً از تصرف و ید خوانده خارج شود مانند وقتی که مال منقول بوده و امکان تضییع و تفریط آن و یا در مالکیت خوانده ماندن آن بسیار محتمل است در این صورت مال از شخص خوانده گرفته می شود و به خواهان داده می شود اما در خصوص اموال غیرمنقول خواهیم گفت که اجرایی آن به ثبت در اداره ثبت محل امکان پذیر است و در واقع از این تاریخ مال توقیف شده محسوب می شود این موارد در مبحث آثار اجرای قرار نسبت به خوانده بررسی خواهد شد.
در اینجا نیز همانند فصل مربوط آثار قرار نسبت به خواهان ، خوانده، شخص ثالث پیش از اجرا به آثار این قرار نسبت به این اشخاص پس از اجرای بررسی می شود.
مبحث اول : آثار اجرای قرار نسبت خواهان
خواهان به عنوان کسی که اموال خوانده را توقیف می کند نقش اصلی را در صورت اجرای قرار دارد این که، هرگاه بخواهد از اجرای قرار یا روند اجرای قرار جلوگیری نماید و می تواند با اعمال خود خسارت سنگینی به خوانده وارد آورده و البته با این اعمال قدرت، مسئولیت سنگینی نیز به دوش می کشد و آن جبران خسارت در صورت ظهور بی حقی او می باشد و از جمله این مسئولیت ها پرداخت خسارت احتمالی است که پس از صدور حکم در صورت محکومیت وی به خسارت واقعی تبدیل می شود و از وجه پرداختی وصول می شود.
و یا تأدیه ۳ برابر هزینه دادرسی می باشد که توسط وی و با غرض ورزی او به خوانده وارد شده است و البته عجیب است که این جریمه به نفع دولت اخذ می شود در حالی که متضرر اصلی شخصی خوانده می باشد که می تواند اعاده حیثیت نماید در قانون مسکوت مانده، موضوعی که با عقل و عدالت چندان سازگاری ندارد، مطلبی که حتی در کشورهای کمونیستی که حقوقی عمومی در صدر قرارداد نیز قابل توجیه نیست.
و اما ابتدا آثار اجرای قرار نسبت به خواهان و سپس به خوانده و سپس به شخص ثالث بررسی می شود.
گفتیم خواهان به عنوان کسی که اموال خوانده را توقیف می کند شروع کننده موجبات تأمین خواسته است بنابراین ابتدا آثار اجرای قرار نسبت به ایشان بررسی می شود.
گفتار اول : اطمینان خاطر خواهان نسبت به اجرای حکم در آینده
اولین اثر تأمین خواسته طمئنینه خاطر وی می باشد، خواهان در این مرحله ضمانت اجرای قوی جهت وصول حقوق خویش در اختیار دارد.
اما خواهانی که اقامه دعوایش بیهوده بوده و از روی حسن نیت نباشد چنین نخواهد بود چون در صورت صدور حکم قطعی علیه ایشان باید خسارت وارد به خوانده را بپردازد و شاید ضمانت اجرای تبصره ماده ۱۰۹ (تأدیه ۳ برابر هزیه دادرسی) نیز به ایشان سرایت کند .
گفتار دوم : حق تقدم تحصیل کننده قرار نسبت به سایر طلبکاران
ماده ۱۴۸ قانون اجرای احکام مدنی مقرر می دارد: « در هر مورد که اجراییه های متعدد به قسمت اجرا رسیده باشد.
اگر مال منقول یا غیر منقول محکوم علیه نزد محکوم له رهن و یا وثیقه یا مورد معامله شرطی و امثال آن یا در توقیف تأمینی یا اجرای باشد، محکوم له نسبت به مال مزبور به میزان محکوم به بر سایر محکوم لهم حق تقدم خواهد داشت.
در قانون جدید آیین دادرسی مدنی نصی جهت حق تقدم در توقیف و استیفای طلب نیامده، اما در قانون قدیم آیین دادرسی مدنی در ماده ۲۶۹ این حق تقدم تصریح شده بود، علت حذف این ماده در قانون جدید همان وجود ماده ۱۴۸ قانون اجرای احکام مدنی می باشد و قانون گذار لزومی به آوردن آن قانون جدید ندیده است.
باید دانست هرگاه چند نفر مالی را باز داشت کرده باشند این حق تقدم با ترتیب تاریخ صدور بازداشت می باشد و هر محکوم له نسبت به محکوم له بعدی حق تقدم خواهد داشت.
همچنین این حق تقدم تنها در مورد خواسته تأمینی خواهان موثر است، یعنی اگر خواسته خواهان توقیف یک دستگاه اتومبیل باشد، بازداشت مال مزبور تنها یک دستگاه اتومبیل است، هر چند خواهان سند یا وثیقه دیگری نیز در دست داشته باشد که آن را ردیف خواسته نیاورده است.
همچنین در صورتی که خواسته خواهان عین معین باشد و بازداشت شده باشد، مثلا خواسته وی یک دستگاه اتومبیل باشد و قیمت آنان ۱۰ میلیون تومان باشد اما خواهان آن را در خواسته ۵ میلیون تومان قیمت گذاری کرده باشد، خواهان نسبت به کل اتومبیل حق تقدم دارد. نه نسبت به جزئی از آن[۱]. با وجود این اگر خواسته خواهان در دعوا مثلاً پنجاه میلیون ریال باشد، بازداشت مال مزبور تنها این مبلغ برای او حق تقدم ایجاد می کند، اگر چه برگ لازم الاجرای دیگری داشته باشد که نسبت به آن مال اجرا نشده باشد.
و باید دانست مقررات مربوط به ماده ۱۴۸ قانون اجرای احکام مدنی راجع به موردی است که محکوم لهم متعدد باشد اما اگر محکوم لهم واحد باشد و دو اجراییه صادر شده باشد مثلا هر دو اجراییه به نفع شخص واحد ( زوجه) علیه یک نفر (زوج) بحث تقدم و تأخر حاصل نیست و با توجه در خواست محکوم له باید اقدام گردد.
راجع به توقیف و حق تقدم، در ورشکستگی طی دو بند نسبت به خوانده و شخص ثالث بررسی می شود.
[۱] - عبدالله شمس، ، همان منبع ، ص ۴۸۵