امکان صدور قرار تأمین خواسته بدون رسیدگی به ادعای اعسار
چون تأمین خواسته از امور فوری است و دادگاه مکلف است بلافاصله قرار تأمین خواسته صادر کند و با توجه به طرح دعوای اعسار پرونده از نظر شکلی ناقص نیست.
طبق مواد ۱۰۸ و ۵۰۵ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه تکلیف دارد ابتدا اقرار تأمین خواسته را صادر کرده و بعد به موضوع اعسار رسیدگی کند. اما وقتی دعوا صرفاً تأمین خواسته و اعسار باشد، ابتدا باید به اعسار رسیدگی کرد سپس راجع به تأمین خواسته تصمیم گرفت.[۱]البته درصورتی که از موارد الف،ب،ج،ماده۱۰۸ق.آ.د.م. نباشد.
مبحث دوم : آثار صدور قرار تأمین خواسته پیش از اجرای قرار نسبت به خوانده
به طور کلی از آثار تأمین خواسته پیش از اجرای قرار شاید بتوان به بحث ایرادات اشاره کرد از جمله ایراد عدم صلاحیت دادگاه، ایراد عدم صلاحیت نماینده قضایی یا وکیل خواهان یا عدم اهلیت خواهان و … که این امور پس از اجرای قرار نیز میسر است.
از موارد دیگر شاید بتوان مصالحه با خواهان به پذیرش ضامن یا ضمانت نامه بانکی و … در قبال خسارت احتمالی اشاره کرد، چون مخالف قانون آمره نمی باشد و هر دعوایی تا زمانی که به حقوق عمومی سرایت نکند قابل مصالحه است.
و یا طرح دعوای متقابل در مقابل تقاضای تأمین خواسته خواهان هر چند تقاضای تأمین خواسته یک دعوای تمام عیار محسوب نمی شود و یا ادعای تهاتر از سوی خوانده در مقابل طلبی خواهان.
مبحث سوم : آثار صدور قرار تأمین خواسته پیش از اجرا نسبت به شخص ثالث
مال موضوع تأمین ممکن است مورد ادعای شخص ثالث باشد، شخص ثالث به هر شخص خارجی گفته می شود که در دعوا دخالت نداشته است . البته چون ادعای شخص ثالث محتاج به رسیدگی ماهوی می باشد ، به نظر می رسد تا تکلیف شخص ثالث روشن نشود، اجرای قرار تأمین خواسته ممنوع می باشد، البته در باره شخص ثالث این را هم باید بپذیریم که هر خسارتی به موجب این اقدام وی به خواهان وارد شود باید متحمل شود ، البته در بحث اینکه مال مورد تأمین مورد ادعای شخص ثالث در بحث توقیف اموال که از موارد آثار اجرای قرار نسبت به خوانده دعوا می باشد اشاره خواهد شد.
مبحث چهارم : امکان اعتراض در رفع اثر از قرار
ماده ۱۱۶ ق.آ.د.م مقرر می دارد: خوانده حق دارد ظرف ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ قرار به این قرار اعتراض نماید»
باید دانست این اعتراض در قالب ایراد مطرح می شود و دادگاه قبل از ورود در ماهیت دعوا باید نسبت به آن اتخاذ تصمیم نماید و در صورت پذیرش ایراد رفع اثر از قرار نماید.
همچنین می تواند این قرار به درخواست خواهان رفع اثر شود، بدین بیان که چون خواهان شکست خود را در دعوا پیش بینی می نماید، برای جلوگیری از اضرار بیشتر تقاضای رفع اثر از آن را می نماید.
همچنین از موجبات اعتراض خوانده این می تواند باشد که چون خواسته از معرض تضییع و تفریط بودن خارج شده تقاضای رفع اثر از آن را بنماید و یا همان گونه که قبلا گفته شد ایراد نماید که سند رسمی یا سفته واخواست شده یکی از شرایط رسمیت را نداشته و یا این موارد در مرجع صالح اثبات شود که البته باید دانست در این موارد نیز خواهان می تواند با پرداخت خسارت احتمالی تأمین دیگری بگیرد.
سوال آنکه آیا خوانده می تواند با پرداخت وجهی از قرار تأمین خواسته هر مالی رفع توقیف نماید؟
برخی حقوقدانان ابراز داشته اند که رفع توقیف از موضوع تأمین خواسته ایداء معادل مال بازداشت شده است اما اکثریث قضات در یک نشست قضایی ابراز داشته اند مواد ۱۲۴ ، ۱۲۳ ، ۱۲۲ تکلیف قضییه را روشن کرده است.[۲]
« در صورتی که خواسته عین معین باشد و توقیف آن ممکن باشد دادگاه نمی تواند مال دیگری را به عوض آن بازداشت نماید» « در صورتی که خواسته عین معین نباشد یا عین معین بوده ولی توقیف آن ممکن نباشد دادگاه معادل قیمت خواسته از سایر اموال خوانده بازداشت می کند» .
« لیکن خوانده می تواند به عوض مالی که دادگاه می خواهد توقیف کند یا توقیف کرده است وجه نقد یا اوراق بهادار به میزان همان مال در صندوق دادگستری یا یکی از بانکها ودیعه بسپارد، همچنین می تواند در خواست تبدیل مالی که توقیف شده به مال دیگری بنماید ، مشروط بر اینکه مال پیشنهادی از نظر قیمت و سهولت فروش از مالی که توقیف شده کمتر نباشد، در مواردی که عین خواسته توقیف شده باشد تبدیل مال منوط به رضایت خواهان است.»
بنابراین با توجه به موارد مذکور تودیع خسارت احتمالی موجب رفع توقیف از مال توقیف شده،خواهد شد مگر اینکه خواسته عین معین باشد
سوال دیگر آنکه آیا اگر در مرحله بدوی حکم علیه خواهان صادر شود آیا خوانده می تواند تقاضای رفع اثر از تأمین نماید؟
در اینجا حقوقدانان اختلاف شده است بعضی دادگاه را مطلقاً مکلف به رفع اثر از قرار می دانند[۳].
برخی بین حکم قطعی و قابل تجدیدنظر تفکیک قائل شده اند۳.
بدین تفسیر که همانگونه که ماده ۱۱۸ ق.آ.د.م صدور حکم قطعی یا استرداد دعوا یا دادخواست را موجب رفع تأمین می داند، بنابراین اگر حکم به لحاظ مواد ۳۳۰ و ۳۳۱ قطعی و غیر قابل تجدیدنظر باشد، در چنین مواردی دادگاه از قرار تأمین رفع اثر خواهد کرد و اگر حکم قابلیت تجدیدنظر داشته باشد مرجع تجدیدنظر تصمیم گیری خواهد کرد[۴].
مطابق قانون آیین دادرسی مدنی رسیدگی به اعتراض طرف مقابل نسبت به قرار تأمین خواسته در اولین جلسه دادرسی صورت می گیرد و در صورت محق نبودن خواهان ضرر و زیان وارده از محل خسارت احتمالی پرداخت می گردد و این امر مستلزم تعیین وقت رسیدگی و حضور طرفین است اما با اطلاق ماده ۱۱۸ همان قانون در تأمین خواسته چنانچه موجبات ادامه توقیف و تأمین اموال، مرتفع شود، دادگاه می تواند در جلسات فوق العاده نسبت به الغای قرار اقدام نماید، بنابراین نیاز به حضور طرفین و همچنین تشکیل جلسه دادرسی نمی باشد و بدون اعتراض و حضور وی نیز این امر میسر است.
[۱] -مجموعه نشست های قضایی، همان منبع، ص ۸۳۴ ، نشست قضایی دادگستری قم، آبان ۸۵
[۲] - همان، ص ۴۰۸ ، نشست قضایی دادگستری اردبیل، پاییز ۷۶
[۳] - عبداله شمس، همان ، ص ۴۶۵
[۴] - عباس زراعت، آیین دادرس دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، اِن، خط سوم، ۱۳۸۲ ، ص ۱۸۷