چکیده:
سلامتی حق و نیاز تمامی انسان هاست که بایستی مورد حمایت قرار گیرد و از جمله مهم ترین قلمروهایی که با سلامتی انسان در ارتباط است امور پزشکی است. اهمیت این موضوع زمانی بیشتر خودنمایی می کند که بدانیم هر ساله تعداد افرادی که بر اثر اشتباهات ناشی از مداخلات پزشکی می میرند بیش از میزان تلفات بر اثر تصادفات رانندگی و حتی سرطان هاست.
از جمله مهمترین مداخلات پزشکی اعمال جراحی است و در این تحقیق موضوع سلامت عمومی در دو مقوله اعمال جراحی درمانی و اعمال جراحی زیبایی مورد بررسی قرار گرفته است. در جراحی درمانی به این موضوع پرداخته شده است که آیا در صدمات ناشی از این گونه اعمال اصل بر مسئولیت پزشک است یا اصل بر عدم مسئولیت که این موضوع از منظر فقها، حقوقدانان و قانون مجازات اسلامی مورد بررسی قرار گرفته است. گفتنی است در زمینه ی اعمال جراحی زیبایی به علت نبود جنبه های درمانی پیشنهاد شده که اصل را بر مسئولیت محض پزشک بگذاریم و در صورت بروز صدمه ای ناشی از اعمال جراحی پزشک را موظف به جبران خسارت بدانیم.
کلیدواژه : سلامت عمومی، حمایت کیفری، جراحی زیبایی، جراحی درمانی
فهرست مطالب
عنوان صفحه
مقدمه …………………………………………………………………………………………………………………………. 1
فصل اول: جراحی های درمانی ………………………………………………………………………………………… 8
مبحث اول: مبانی اعمال جراحی درمانی …………………………………………………………………………… 10
گفتار اول: مبانی فقهی و حقوقی ……………………………………………………………………………………… 11
بند اول: اجتهاد فقهای اسلامی…………………………………………………………………………………………. 11
بند دوم: استدلال حقوقدانان …………………………………………………………………………………………… 14
گفتار دوم: مبانی قانونی…………………………………………………………………………………………………. 17
بند اول: راهکار قانون مجازات اسلامی در زمینه اعمال جراحی درمانی…………………………………… 17
بند دوم: استثنائات فرض مسئولیت بدون تقصیر پزشکان ……………………………………………………… 21
مبحث دوم:شرایط اخذ رضایت پیش از درمان …………………………………………………………………… 26
گفتار اول: رضایت آگاهانه و آزادانه ……………………………………………………………………………….. 26
بند اول: ضرورت اخذ رضایت آگاهانه و آزادانه ……………………………………………………………….. 27
بند دوم: معیار های رضایت آگاهانه و آزادانه …………………………………………………………………… 30
گفتار دوم: چگونگی ارائه اطلاعات به بیمار پیش از درمان……………………………………………………33
بند اول: شرایط شکلی اخذ رضایت …………………………………………………………………………………33
بند دوم: چگونگی تحصیل اطمینان از رعایت شرایط اخذ رضایت نامه …………………………………..36
فصل دوم: جراحی های زیبایی …………………………………………………………………………………………40
مبحث اول: اقبال روز افزون به جراحی زیبایی و عواقب آن ……………………………………………………42
گفتار اول: مفهوم جراحی های زیبایی و خطرات این جراحی ها ……………………………………………..43
بند اول: شاخه های جراحی زیبایی ………………………………………………………………………………….. 44
بند دوم:پیامد جراحی های زیبایی ……………………………………………………………………………………. 46
گفتار دوم: علل تقاضای روزافزون برای اعمال جراحی زیبایی ……………………………………………… 49
بند اول: زیبایی دوستی انسان قرن 21؟ …………………………………………………………………………….. 50
بند دوم: علل بیرونی ترغیب کننده به اعمال جراحی زیبایی …………………………………………………. 53
مبحث دوم: جراحی زیبایی در گستره فقه و قانون ……………………………………………………………… 58
گفتار اول: اجتهاد فقهای اسلامی در زمینه جراحی زیبایی …………………………………………………… 58
بند اول: مخالفین اعمال جراحی زیبایی …………………………………………………………………………… 59
بند دوم: موافقین اعمال جراحی زیبایی …………………………………………………………………………… 61
گفتار دوم: جراحی زیبایی از منظر حقوق ……………………………………………………………………….. 63
بند اول: شرایط لازم برای تجویز یک عمل جراحی زیبایی ………………………………………………… 65
بند دوم: چرایی آمار بالای شکایت از جراحان زیبایی ………………………………………………………. 71
نتیجه ………………………………………………………………………………………………………………………. 77
منابع مآخذ ………………………………………………………………………………………………………………..78
مقدمه
الف) اهمیت موضوع
در میان حقوق انسانی مقوله سلامت ضروریترین و مبناییترین مسئله و اساساً حق هر فرد بشری به شمار می‌آید. در عرصه حقوق بین‌الملل هم در ماده ۲۵ اعلامیه جهانى حقوق بشر قاطعانه اعلام شده است که: «هر کسى حق دارد استانداردهاى کافى زندگى از نظر سلامت و رفاه را براى خود و خانواده‌اش … تأمین نماید.» در مقدمه اساسنامه سازمان جهانى بهداشت هم تأیید شده که سلامت از حقوق اساسى هر یک از افراد بشر است تا از بیشترین استاندارد قابل دسترسى سلامت برخوردار باشد. سلامت موضوعی مطرح در بسیاری از فرهنگها است. در واقع هر جامعه به عنوان بخشی از فرهنگ خود از سلامت مفهوم خاصّی در نظر دارد. از میان تعریفهایی که هنوز هم به کار می‌رود، شاید دیرینهترین تعریف آن باشد که سلامت عبارت است از بیمار نبودن. سلامت بیشتر به عنوان نعمت در نظر گرفته می‌شود و ارزش آن به درستی شناخته نمی‌شود، مگر هنگامی که از دست برود.»[1]
ب) بیان مفاهیم
سلامت در لغت به معنای بی گزند و بی عیب شدن و تندرستی[2] به کار می‌رود. سازمان جهانی بهداشت سلامت را این گونه تعریف کرده است که «سلامت به معنای فقدان بیماری نیست بلکه عبارت خواهد بود از بهرمندی از وضعیت کامل بهزیستی اجتماعی، روحی و جسمی»[3]، در واقع میتوان گفت سلامت یک وسیله برای زندگی هر روز است نه هدف زندگی[4]. در مقوله سلامت عمومی نیز سلامت عموم افراد جامعه مد نظر است صرف نظر از سن، جنس، خاستگاه قومی و نژادی، مذهب و عقیده سیاسی. همان‌طور که عموم در لغت به معنای شمول و فراگرفتن است[5] و عمومی به معنای آنچه که منسوب به عموم باشد و شامل همه گردد می‌شود. [6]
دین مبین اسلام هم از یک طرف ارزش و اهمیت سلامتی انسان را تا حدی بالا برده که طبق نص صریح قرآن نجات جان یک انسان مساوی با نجات جان تمامی انسان‌ها و هلاکت یک انسان را به منزله هلاکت تمامی انسان‌ها اعلام نموده و از طرف دیگر علوم پزشکی را همانند علوم دینی با اهمیت شمرده است و در یک ردیف قرار داده است و از آنجایی که حیات انسان و کلیّت جسم انسان دارای ارزش‌های اساسی می‌باشند، بایستی تحت حمایت قرار بگیرند. حمایت به معنای نگاهبانی و حفاظت و پشتیبانی است[7] و مؤثرترین حمایتی که میتوان از حیات و تمامیت جسمانی عموم افراد جامعه نمود حمایت کیفری به وسیله قوانین کیفری است. از لحاظ حقوقی قانون یک سلسله قواعد، احکام و مقرراتی است که به وسیله قوای عالیه کشور جهت تنظیم روابط حقوقی و اجتماعی آحاد جامعه وضع می‌گردد و کیفر به معنای مکافات بدی است[8]؛ همچنین به معنای عقوبت و مجازات است که به کسی که خلاف قانون یا اخلاق یا عرف و عادت رفتار کرده و مرتکب عمل بد شده باشد داده می‌شود[9] و اصطلاحاً حمایت کیفری به معنای حمایت دولت از حقوق افراد و ارزش‌های جامعه است که معمولا از ضمانت اجراهای شدید برخوردار است.
سلامتی یا تندرستی عبارتست از حالتی که در آن فرد یا جامعه در وضعیت مطلوب، و دلخواه از نظر جسمی و روحی قرار گیرد. هر حالتی که فرد یا جامعه را در وضعیتی غیر مطلوب و غیر دلخواه قرار دهد، چه از لحاظ بدنی و چه روحی و روانی، سلامتی زایل شده و بیماری جایگزین آن می‌شود. بدین اعتبار اگر قوانین موضوعه به نحوی وضع شوند که افراد و جامعه را در حالت نامطلوب، غیر دلخواه و نامتعادل قرار دهند سلامتی اجتماع را به خطر می‌اندازند.
در عرصه سلامت عمومی نیز کسانی که به هر نحو به عملیاتی مبادرت می‌ورزند که زندگی و سلامت افراد انسانی را تحت تأثیر قرار می‌دهند بایستی از طریق وضع قوانین دقیق تحت کنترل جزایی و کیفری قرار بگیرند[10] به عبارتی اعمالی که مربوط به سلامت انسان می‌شود می‌بایست در چارچوب قانون جزا ضابطه‌مند شوند و برای جلوگیری از هرگونه تعدی به سلامت انسان ضمانت اجراهای موثری تعیین گردد. یکی از مهمترین قلمروهایی که با سلامت انسان رابطه تنگاتنگی دارند امور پزشکی است. اموری که با حیات و تمامیت جسمانی انسان رابطه مستقیم دارد و اگر به درستی ضابطه‌مند شود نقش موثری در حفظ سلامت انسان‌ها خواهد داشت و اگر در این راه کوتاهی و سهل انگاری شود لطمههای جبران ناپذیری به حیات و تمامیت جسمانی افراد وارد می‌آورد. باید به این نکته توجه نمود که ایمنی بیمار یکی از مهمترین ابعاد بهداشتی است و خطاهای پزشکی می‌تواند این ایمنی را تهدید نماید و هر سال بیش از سوانح رانندگی، سرطان‌ها و بیماری ایدز باعث مرگ و میر افراد می‌شود[11]. امور پزشکی دامنه وسیعی دارند و افراد بسیاری در این امر دخیل می‌شوند اما در این حیطه نیز برخی امور آنقدر حساس‌اند و از اهمیت فوق‌العادهای برخوردارند که ضروری است در این زمینه چارچوب‌های قانونی کاملاً مشخصی تعیین شود تا بتواند تا آنجا که ممکن است از سلامت افراد جامعه حمایت شود و حیات و تمامیت جسمانی آن‌ها را محفوظ دارد. از جمله این امور اعمال جراحی هستند و دلیل اهمیت بالای اعمال جراحی در مقوله حمایت از سلامت افراد این است که در این امور کادر درمانی بالاخص پزشکان مستقیماً با جسم انسان در ارتباطند و کوچکترین خطا و اشتباهی ممکن است منجر به بروز صدماتی به بیمار شود که در برخی از موارد غیر قابل جبران خواهد بود. اعمال جراحی نیز در زیرمجموعه‌ی خود می‌تواند به دو دسته جراحی‌های درمانی و جراحی‌های زیبایی تقسیم گردد که هر یک ویژگی‌های مخصوص به خود را دارند.
ج) سوالات و فرضیات
در ابتدای امر و زمانی که به اعمال جراحی جدای از تقسیم بندی‌هایی که در درون خود دارد نگاه می‌کنیم به این نکته برمی خوریم که در اعمال جراحی هم مانند هر حرفه‌ی دیگری ممکن است اشتباهاتی صورت گیرد و به تبع این اشتباهات صدماتی که گاهی حتی جبران ناپذیر خواهد بود رخ دهد چرا که اعمال جراحی توسط پزشک که یک انسان است انجام می‌شود و هیچ انسانی نمی‌تواند ادعا کند که هرگز در کار خود اشتباه نمی‌کند به طوری که در گزارش یک موسسه پزشکی در واشنگتن دی سی است برآورد شده است که در آمریکا سالانه بین 44000 تا 98000 نفر به دلیل خطاهای پزشکی می‌میرند[12]. با این تفاصیل این سؤال به ذهن متبادر می‌شود که آیا میتوان مکانیزمی را پیش بینی کرد که تا حد امکان بروز این اشتباهات و صدمات ناشی از این اشتباهات را کاهش دهد به عبارتی مناسبترین روشی که میتوان اتخاذ نمود که تا حد ممکن از بروز صدمات و اشتباهات ناشی از اعمال جراحی جلوگیری نماید و از حیات و تمامیت جسمانی افراد حمایت کند، چه می‌تواند باشد؟
همان‌طور که بیان شد حتی اگر تمامی تلاش در جهت کاهش بروز اشتباهات و صدمات پزشکی صورت گیرد باز هم نمی‌توان صد درصد مطمئن بود که هیچ اشتباه و صدمه ای بروز نمی‌کند پس بایستی برای بعد از بروز اشتباهات و صدمات احتمالی در حرفه پزشکی نیز راهکاری در نظر گرفت که مشخص نماید در صورت بروز این صدمات، چه کسی مسئول است و بار اثبات عدم تقصیر بر عهده‌ی کیست؟
در تقسیم بندی که برای اعمال جراحی صورت گرفت این قبیل اعمال به دو دسته‌ی اعمال جراحی درمانی و اعمال جراحی زیبایی تقسیم شد حال این سؤال پیش می‌آید که مرز بین این اعمال جراحی که هر دو توسط پزشکان انجام می‌شوند را چگونه میتوان مشخص نمود و چه خصوصیتی است که این اعمال را از یکدیگر متمایز می‌کند؟
در صورت مشخص شدن وجود تمایز بین اعمال جراحی درمانی و زیبایی آیا میتوان به اعمال جراحی درمانی و اعمال جراحی زیبایی با یک چشم نگاه کرد و قوانین و آیین نامه های یکسانی برای آن‌ها در نظر گرفت؟
همان‌طور که برای ایجاد نظم در جامعه و جلوگیری از تجاوز به حقوق افراد از ابزار قانونگذاری استفاده می‌شود در زمینه امور پزشکی و رابطه‌ی بین پزشک و بیمار در جهت حمایت هر چه بیشتر از حیات و تمامیت جسمانی عموم افراد جامعه بایستی قانونگذاری دقیق در زمینه امور پزشکی و تعیین ضمانت اجراهای کیفری برای برخورد با متعرضان به سلامت عمومی صورت گیرد.
در زمینه امور پزشکی و بالاخص در اعمال جراحی با دو گروه روبرو هستیم دسته‌ی اول بیماران که محتاج به خدمات درمانی هستند و دسته دوم پزشکان که ارائه دهنده‌ی این خدماتند و با به کار گیری دانش و تجربه خود سعی در کمک به حفظ حیات بیماران دارند و این پزشکانند که از چگونگی اعمال و اقدامات خود آگاهند چرا که اعمال پزشکی اموری کاملاً تکنیکی و تخصصی هستند و بالتبع در صورت بروز صدمات و مشکلاتی بعد از اعمال جراحی بیماران از اثبات خطای پزشکان ناتوانند بهتر است مسئولیت بیشتر بر عهده‌ی پزشکان باشد و پزشکان عدم اشتباه و تقصیر خود در انجام این اعمال را ثابت نمایند.
تقسیم بندی اعمال جراحی به دو دسته اعمال جراحی درمانی و زیبایی بایستی به علت خصوصیتی ویژه صورت گیرد به نظر مهمترین وجه تمایز میان این قبیل اعمال در اهداف اعمال جراحی درمانی و زیبایی است که از طرف هر دو گروه پزشکان و بیماران برجسته می‌نماید.
اگر مهمترین تمایز اعمال جراحی درمانی و زیبایی را در این بدانیم که هدف اصلی در اعمال جراحی درمانی، درمان یک بیماری و کمک به بیماران است اما هدف اصلی در اعمال جراحی زیبایی کسب درآمد بیشتر برای پزشکان است باید مسئولیت پزشکان که عملشان جنبه احسان دارد کمتر از زمانی باشد که اهداف غیر خیرخواهانه برای اعمال جراحی وجود دارد.
د) مشکلات تحقیق
در راه انجام این تحقیق مشکلات بسیاری وجود داشت چرا که در باب این موضوع تحقیقات محدودی صورت گرفته است. که همین امر دستیابی به منابع را برای انجام این تحقیق با مشکل مواجه می‌نمود همچنین به علت تازه تأسیس بودن رشته حقوق در دانشگاه شهید باهنر کرمان این دانشگاه از نظر منابع کتابخانهای بسیار ضعیف است. لازم به ذکر است که به علت تجمع منابع دانشگاهی و پایاننامههای حقوقی در تهران و فاصله زیاد کرمان تا تهران دستیابی به این منابع بسیار دشوار است و در بسیاری مواقع نیز با دانشجویان سایر دانشگاه‌ها در تهران همکاری لازم نمی‌شود که این خود بر مشکلات می‌افزاید.
در زمینه‌ی بررسی حمایت کیفری از سلامت عمومی که در قلمرو امور پزشکی صورت می‌گیرد از سویی به اعمال جراحی درمانی پرداخته می‌شود که هدفشان صرفاً درمان بیماری‌های جسمانی است، بیماری‌هایی که منجر به ایجاد ناراحتی‌ها و ناتوانی‌هایی در فعالیت‌های روزانه انسان می‌شوند. امروزه در اثر پیشرفت فرهنگ و رشد فکری بشر و نیز توسعه تمدن بشری، توجه به حقوق بیماران نیز از اهمیت بیشتری برخوردار گردیده است به گونه ای که سعی دولت‌ها در جوامع مختلف بر آن است که از این قشر آسیب پذیر حمایت بیشتری به عمل آورند. از قدیم‌الایام در مورد وظایف و مسئولیت‌های پزشک سخن رانده شده و در برابر سهل انگاری وی مجازات‌های سنگین در نظر گرفته شده است و در کتب دینی نیز بر حسب ضرورت به این مهم پرداخته شده است. به هر حال وجود قواعد و قوانینی در این زمینه در تمامی دوره‌ها نشانگر آن است که مسئولیت جزایی پزشکان که عهده دار یکی از مشاغل خطیر و بسیار حساس اجتماعی هستند مورد توجه قانونگذار کیفری قرار داشته است[13]، همچنین بایستی مبانی و محدوده‌ی تجویز اعمال جراحی درمانی مشخص شود که در این زمینه بهتر است نظریات فقها و حقوقدانان در کنار هم مورد بررسی قرار گیرد و به تحلیل مواد قانون مجازات اسلامی در زمینه اعمال جراحی پرداخته شود که قانون مجازات چه راهکاری در حمایت از حیات و تمامیت جسمانی در اعمال جراحی درمانی اتخاذ نموده است همچنین در صورت بروز صدمه ناشی از این اعمال جراحی از یک طرف مسئولیت با چه کسی است و این مسئولیت تا چه حدی است و آیا استثنائاتی هم دارد و از طرف دیگر چه شرایطی لازم است تا قانون به پزشک اجازه انجام عمل جراحی را بدهد و چه رویه ای عملاً در بیمارستان‌ها انجام می‌شود و آیا پزشکان موظف به ارائه اطلاعات در مورد اعمال خود و کسب اجازه از بیماران هستند و اگر اینگونه است چه فرایندی برای کسب این اجازه در بیمارستان‌ها باید طی شود و چه اطلاعاتی جهت کسب رضایت به درمان بایستی به بیمار داده شود چرا که میزان و محتوای اطلاعاتی که پزشک باید ارائه دهد بر اساس شرایط هر بیمار یکسان نخواهد بود. عواملی مانند پیچیدگی درمان، خطراتی که همراه با درمان‌های طبی و جراحی وجود دارد و خواسته های شخصی بیمار در این موضوع تأثیر گذار است.[14] (فصل اول)
از سوی دیگر به مقوله جراحی‌های زیبایی پرداخته می‌شود. امروزه تحولات فرهنگی موجب افزایش نگرانی افراد نسبت به وضعیت ظاهری خود و تقاضا جهت انجام اعمال جراحی زیبایی گردیده است همچنین تبلیغات گسترده و پیشرفت‌های اخیر در انواع تکنیک‌های اعمال جراحی زیبایی در این افزایش تقاضا موثر بوده است. در مداخلههای پزشکی به منظور اعمال جراحی زیبایی زمانی شکایت علیه پزشک در محاکم مطرح می‌شود که متقاضی اعمال جراحی زیبایی از نتیجه‌ی به دست آمده رضایت کامل ندارد یا آنکه این مداخلات پزشکی منجر به وقوع صدماتی به متقاضی این اعمال جراحی شده است همچنین با توجه به اینکه در این اعمال جراحی توجه به جنبه درمانی کمرنگ تر از اعمال جراحی دسته نخست می‌نماید و در بسیاری موارد برای دستیابی به زیبایی بیشتر انجام می‌شود بر حساسیت موضوع می‌افزاید البته ممکن است برای این اعمال جنبه های درمانی نیز ذکر گردد همچنین شایسته است تمایز اعمال جراحی زیبایی با جراحی‌های درمانی و علت اقبال روزافزون به این جراحی‌ها بررسی می‌شود و اینکه این جراحی‌ها چه خطراتی ممکن است داشته باشند همچنین بایستی نظریات فقهای اسلامی در زمینه‌ی اعمال جراحی زیبایی بررسی شود چرا که با وجود اینکه این اعمال از موارد مستحدثه در فقه اسلامی است و به علت آنکه قوانین ایران نشأت گرفته از فقه اسلامی است لذا بایستی این موضوع ابتدا در فقه بررسی شود و در ادامه جراحی زیبایی از منظر حقوق مورد بررسی قرار می‌گیرد و شرایط لازم برای تجویز اعمال جراحی زیبایی بررسی می‌شود و در آخر نیز به این موضوع پرداخته می‌شود که چرا با وجود قوانین و آیین نامه‌ها در این زمینه باز هم آمار شکایت از پزشکانی که اقدام به انجام اعمال جراحی زیبایی می‌کنند این قدر بالاست و آیا در صورت بروز صدمات ناشی از اعمال جراحی زیبایی فقط باید پزشک جراح را مقصر دانست یا عوامل دیگری هم در بروز صدمات موثرند و آیا میتوان با اتخاذ راهکارهایی موثر، آسیب‌هایی که این قبیل اعمال جراحی به سلامت افراد می‌زند را کاهش داد. (فصل دوم)
با بررسی قوانین جزایی موجود در زمینه امور پزشکی به ویژه اعمال جراحی میتوان مشخص نمود که در صورت بروز هرگونه صدمه ناشی از اعمال جراحی آیا پزشک مسئول است و این مسئولیت تا چه میزان است و نظر فقه که عمده قوانین کیفری ما گرفته شده از آن است در این زمینه چه میباشد. همچنین به مبحث رضایت بیمار پیش از درمان پرداخته خواهد شد و اینکه اخذ الزامی رضایت پیش از درمان در حمایت از حیات و تمامیت جسمانی تا چه حد مفید است و آیا رضایت بیمار و اولیای او پیش از اعمال جراحی به کلی پزشک را مبرا از مسئولیت می‌کند یا خیر و اخذ رضایت پیش از درمان چه نواقص و کمبودهایی دارد هم برای بیماران در جهت حمایت از حیات و تمامیت جسمانی آن‌ها و هم نسبت به پزشکان به عنوان خدمت گذاران به سلامت جامعه و چه راهکارهای مؤثرتر و عملی‌تری برای حمایت از هر دو گروه بیمار و پزشک در جهت تأمین هرچه بهتر سلامت عمومی جامعه میتوان ارائه نمود.
مبحث اول: مبانی اعمال جراحی درمانی
تمامیت جسمانی و سلامت انسان تحت تأثیر عوامل مختلفی ممکن است دچار خدشه شود و در نتیجه نیازمند خدمات پزشکی است که از جمله مهمترین این خدمات پزشکی که بیشترین مداخله را در جسم انسان دارد اعمال جراحی است. پزشک در برابر بیمار تعهدات مختلفی دارد که برخی از آن‌ها صرفاً جنبه اخلاقی دارند اما اساسیترین تعهد پزشک در برابر بیمار، درمان و معالجه اوست. این تعهد پزشک دو جنبه دارد، در نتیجه مسئولیت پزشک نیز از دو جنبه قابل بررسی است:
الف- از یک سو پزشک متعهد است تلاش کند بیماری شخص را معالجه کرده تا بیمار بهبودی حاصل نماید. هرگاه به رغم تلاش پزشک، بیماری شخص درمان نشود، مسئولیت پزشک نسبت به عدم بهبودی بیمار مطرح می‌شود و پزشک ممکن است با وجود شرایطی مسئول باشد. این جنبه از مسئولیت پزشک کمتر مورد بحث است. مسئولیت پزشک در این مورد در تمام نظام‌های حقوقی جهان مبتنی بر تقصیر است، زیرا تعهد پزشک نسبت به درمان بیماری از نوع تعهد به وسیله است. در فقه اسلامی نیز پزشک جز در فرض ارتکاب تقصیر، مسئول عدم حصول نتیجه معالجه نیست.
ب- انجام هر عمل جراحی، هرچند ساده، ممکن است زیان‌های شدیدی برای بیمار به دنبال داشته باشد. مثل اینکه شخص برای انجام عمل، بیهوش شود و هیچ گاه به هوش نیاید. وقوع این نوع زیان‌ها به رغم پیشرفت علوم پزشکی بسیار متداول است. این به دلیل طبیعت اعمال جراحی است که با بدن انسان که از حساسیت زیادی برخوردار است، مرتبط است. بر این اساس پزشک متعهد است مراقبت نماید در جریان معالجه زیان جدیدی به بیمار وارد نشود. مسئولیت پزشک نسبت به این نوع زیان‌ها نیز مطرح است و هرگاه از مسئولیت پزشک به طور مطلق صحبت می‌شود منظور مسئولیت او نسبت به این نوع زیان‌هاست. به عبارتی منظور از ضمان طبیب که در فقه مطرح است، مسئولیت او نسبت به این نوع زیان‌های ناشی از اعمال پزشکی است.[15] دو گروه فقها و حقوقدانان در زمینه چگونگی مسئولیت پزشک در اعمال جراحی درمانی استدلال‌هایی مطرح نمودهاند که جای تأمل دارد. همچنین بایستی موضع اتخاذ شده در قانون مجازات اسلامی مورد بررسی قرار گیرد تا معلوم شود که در حال حاضر چه برخوردی با این موضوع می‌شود.
گفتار اول: مبانی فقهی و حقوقی
در مورد مسئولیت پزشک و نوع تعهدی که پزشک در صورت بروز صدمه ناشی از فعل خویش بر عهده دارد نظریههای متفاوتی مطرح شده است. گروهی از فقها بر این اعتقادند که تعهد پزشک نسبت به بیمار تعهد به نتیجه است و گروهی دیگر تعهد به نتیجه دانستن مسئولیت پزشک را زیاده‌روی می‌دانند و استدلال‌هایی بر رد این نظریه ارائه نمودهاند و اعتقاد به این دارند که تعهد پزشک تعهد به وسیله است. این اختلاف آراء در بین حقوقدانان نیز مطرح شده است و هر یک برای نظریه‌ی خود استدلال‌هایی آورده است.
بند اول: اجتهاد فقهای اسلامی
گروهی از فقهای امامیه بر این عقیده‌اند که تعهدی که بر عهده‌ی پزشکان گذاشته شده تعهد به نتیجه بوده و برای مسئول شناختن پزشک اثبات تقصیر وی ضرورتی ندارد، در این مورد مدعی صرفاً باید وقوع ضرر و رابطه سببیت بین فعل پزشک و وقوع ضرر را ثابت نماید؛ به عبارتی فقهای امامیه پزشک را در قبال هر نوع خسارت جانی و مالی مسئول می‌دانند و بیان داشتهاند که «پزشک از مال خودش ضامن خسارتی است که در اثر معالجه او به جان و عضو بیمار وارد می‌آید؛ به این علت که تلف مستند به عمل اوست و خون انسان مسلمان هدر نمی‌رود، همچنین به دلیل اینکه قصد انجام عمل را داشته ولیکن قصد جنایت نداشته است، لذا عمل او شبیه به عمد است اگرچه مورد احتیاط را رعایت کرده و تلاش خود را در این جهت به کار برده باشد و بیمار هم اذن داده باشد».[16]
بنابراین اصل مسئولیت پزشک است و شرط عدم مسئولیت برای اقدامات ضروری درمانی در نظر گرفته شده است. که به نظر می‌رسد این گروه از فقها به نوعی مسئولیت بدون خطا یا بدون تقصیر نسبت به صدمات ناشی از اعمال پزشکی نظر داشتهاند. قانون مجازات اسلامی نیز به پیروی از عقاید فقهای امامیه همین حکم را در ماده 319 قانون مجازات اسلامی ذکر کرده است «هرگاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه‌هایی که شخصاً انجام می‌دهد یا دستور آن را صادر می‌کند هر چند با اذن مریض یا ولی او باشد باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است». به عبارتی اصل بر مسئولیت پزشک است حتی اگر پیش از درمان نسبت به عوارض ناشی از اعمال پزشکی از بیمار یا ولی او رضایت بگیرد. این نظر پذیرفته شده دقیقاً بر خلاف نظر گروهی دیگر از فقهای شیعه است که با استناد به اصل برائت، پزشک را صرفاً در صورت تقصیر ضامن می‌دانند.
در نظر این فقیهان چون پزشک نمی‌تواند تعهدی مبنی بر بهبود بیمار به عنوان نتیجه بنماید، بر این اساس فقط تعهدی که بر عهده می‌گیرد این است که هر چه در توان دارد به کار بندد و نه بیشتر از آن و چنانچه پزشک مرتکب خطا یا تقصیری شود در این صورت ضامن خواهد بود، از جمله قائلین به این نظر ابن ادریس است همچنین در بین فقهای معاصر نیز برخی با این نظر موافق اند از جمله آیت الله العظمی نوری می فرمایند «در صورتی که بیمار یا ولی او به پزشکی که در کارش متخصص ودانا است اجازه معالجه دهد در صورت مرگ بیمار اگر پزشک کوتاهی نکرده باشد ضامن نیست»[17]. ابن ادریس در موردی که از قول ابن زهره در غنیه النزوع و محقق حلی در نکت النهایه، ادعای اجماع کرده‌اند و قائل به ضمان و مسئولیت بدون تقصیر پزشک شده‌اند[18]، معتقد است که این اجماع مقید نیست و قیدی وجود ندارد که پزشک در فرض معالجه با اذن بیمار، ضامن است؛ بلکه به صورت مطلق نقل شده است که پزشک ضامن زیان ناشی از معالجه است. بر این
