عقد کفالت

عقد کفالت در روابط خصوصی کاربرد عملی ندارد، لیکن در قرارهای تامین کیفری و آزادی زندانیان محکومیت یافته همچنان مورد استفاده قرار می‏گیرد. به موجب ماده ۷۳۴ قانون‏ مدنی، «کفالت عقدی است که به موجب آن احد طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص‏ ثالث را تعهد می‏کند». در تحلیل این رابطه گفته شده است که مکفول له باید حقی بر مکفول‏ داشته باشد. لیکن برخلاف عقد ضمان این‏جا دینی بر عهده کفیل قرار نمی‏گیرد و ماهیت‏ فضولی آن فقط تعهد به احضار است نه تعهد به پرداخت دین( کاتوزیان: ۱۳۹۲، ۱۴۴).

تعهد کفیل در رابطه با احضار مکفول هم موجب سلطه بر مکفول نمی‏گردد و کفیل عاری از سلطه حقوقی بر مکفول است، هر چند که به اذن او کفالت کند. کفیل تعهد می‏نماید که در زمانی که‏ دادگاه مقرر می‏دارد مدیون یا متهم را برای حضور در دادگاه راضی‏ نماید. در اینجا کفیل حضور مکفول در دادگاه را به عهده می‏گیرد که‏ می‏بایست از طرف مکفول انجام شود و این قرارداد هیچ تعهدی برای مکفول (ثالث) ایجاد نمی‏کند. وضع حقوقی کفیل در برابر او با آنچه پیش از کفالت بوده فرقی نمی‏کند. اثر کفالت نسبی و محدود به رابطه کفیل و مکفول له است. بدین‏ معنی که کفیل تعهد احضار مکفول را در برابر مکفول له می‏نماید و تعهد به ضرر ثالث و «تضمین فعل ثالث» است.

بنابراین تعهد کفیل بر احضار مکفول نزد دادگاه، تعهد به فعل اوست. همان طور که ملاحضه می‏شود، تعهد به ضرر ثالث است که قوام بخش عقد کفالت است، زیرا در صورتی که تضمین کفیل یرای احضار مکفول نباشد، آزادی مکفول نیز معلق خواهد شد. همچنین باید گفت، متعهد هیچ گاه برای تضمین کردن التزام و تنفیذ ثالث ملتزم نمی شود. از اینجاست که تفاوت بین متعهد به ضرر ثالث و کفالت مشخص می شود. کفیل تنفیذ التزام مدیون را بعد از ایجاد تعهد تضمین می کند و هرگز ایجاد تعهد را تضمین نمی کند. اما متعهد به ضرر ثالث، ایجاد التزام در ذمه ثالث را تضمین می کند نه تنفیذ او را. التزام کفیل یک نوع التزام تبعی است ولی التزام در تعهد به ضرر ثالث التزام اصلی است. اضافه می شود که کفیل زمانی که مکفول را در زمان مقرر حاضر کرد حق رجوع به او را بابت دین ایجاد شده دارد اما متعهد به اجازه، اجرای تعهد را نیز تضمین می کند(ایزانلو: پیشین، ۱۷).