جهت تبیین دقیق ماهیت تعهد به ضرر ثالث ابتدا به تعریف ضرر و سپس به تعریف شخص ثالث می پردازیم.
۲-۳-۱- تعریف ضرر
برای درک مفهوم ضرر وزیان لازم است آن را از حیث معنای لغوی، فقهی و حقوقی بررسی نماییم:
۲-۳-۱-۱-معنای لغوی ضرر وزیان
با مراجعه به فرهنگ لغت درمی‌یابیم که «ضرر» به معنای گزند و نقصان و ضد نفع است و «زیان» به معنای نقصان و خسارت، ضرر و ضد سود می‌باشد و آن چه که ضرر برساند و یا سبب زیان و خسارت و آسیب گردد زیان‌آور نامیده می‌شود. بنابراین، از لحاظ لغوی این دو کلمه با یکدیگر مترادفند( آخوندی: ۱۳۹۰، ج۱، ۲۷۲).
۲-۳-۱-۲-معنای فقهی و حقوقی ضرر
مرحوم بجنوردی در کتاب «قواعد الفقهیه» با بدیهی دانستن مفهوم ضرر در نزد عرف، هرگونه تعریف از این واژه را تعریف لفظی و غیرواقعی دانسته و آن را چنین تعریف می‌کند: «ضرر عرفا عبارت است از نقصی که بر مال یا هر چیز دیگری که درباره بعدی از ابعاد وجود شخص بوده و موجودیت دارد و یا مقتضی آن محقق باشد، وارد آید»( موسوی بجنوردی: بی تا، ج۱، ۱۷۸).
و مرحوم نجفی نیز در این خصوص می‌فرماید: «ضرر عبارت است از، فوت یا نقص آن چه انسان واجد آن است، خواه نقص باشد یا عرض یا مال یا جوارح، بلکه عدم‌النفع چنانچه مقدماتش کامل شده باشد ضرر محسوب می‌شود»(نجفی: ۱۴۱۰، ج۳، ۳۸۷).
آقای جعفری لنگرودی، در تعریف ضرر می‌گوید: «ضرر در معاملات ذیل به کار می‌رود: الف)صدمه جانی زدن به خود و دیگری خواه به صورت ضرب و جرح باشد، خواه به صورت قتل. ب)تجاوز به حیثیت دیگران و لطمه زدن به حیثیت خود. ج)تعرض به ناموس دیگران. د)اتلاف و ناقص کردن اموال خود و دیگران و تـجاوز بـه مال غیر مانند غصب و خیانت در امانت. ه)ممانعت از وجود پیدا کردن نفعی که مقتضی آن حاصل شده باشد( جعفری لنگرودی: ۱۳۷۶، ج۶، ۴۱۵).
از مطالب فوق درمی‌یابیم که ضرر، لطمه زدن به هر یک از حقوق و مصالح مشروع انسان است و این حقوق شامل تمامی حقوق و منافع و مزایای وی در چهار چوب قانون می‌باشد.
۲-۳-۲- مفهوم شخص ثالث
در این ارتباط نیز مشخص است که هر شخصی غیر از متعاقدین و قائم مقام قانونی آنها میتواند ثالث تلقی شود. باید گفت شخص ثالث کسی است که ارادۀ ایشان در تشکیل معامله دخالت نداشته است، یا به عبارت دیگر کسی را که طرف عقد یا قائم مقام قانونی او نیست در اصطلاح حقوق مدنی شخص ثالث گویند( کاتوزیان: ۱۳۹۲، ۱۷۷).
وکیل و نماینده قانونی نسبت به موکل و همچنین ایادی بعدی در قرارداد بیع نسبت به طرفین ثالث نخواهند بود. لیکن در مواردی فروشنده و خریداران بعدی یا طرفین جنبه ثالث، به خود میگیرند. مثلا اگر وکیل خارج از حدود اختیاراتش عمل کند و در مقابل طرف معامله تعهد نماید که تأیید و تنفیذ موکلش را بگیرد و نیز موردی که خریدار متعهد به عدم بلند مرتبه سازی گردد، چون این تعهد یک تعهد شخصی است اگر ایادی بعدی تخلف از شرط فعل منفی نمایند ثالث محسوب میشوند. ماده ۲۳۱ قانون مدنی در این رابطه می گوید: «معاملات و عقود فقط دربارۀ طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها موثر است.» اگر مفهوم قائم مقام قانونی را تشریح نماییم، با دانستن مفهوم «طرفین متعاملین» خواهیم توانست مفهوم شخص ثالث را که غیر از طرفین معامله و قائم مقام آنها می باشد را تشخیص دهیم( شهیدی: ۱۳۸۴، ۶۳).
بنابراین ذیلاً به بررسی معنا و مفهوم قائم مقام قانونی و سپس قائم مقام عام و خاص می پردازیم.
۲-۳-۲-۱- قائم مقام قانونی
با توجه به مفاد مادۀ ۲۳۱ قانون مدنی و روح مواد مربوط به ارث و نمایندگی، در تعریف قائم مقام باید گفت «کسی است که به طور مستقیم یا به وسیلۀ نماینده خود در بستن قرارداد شرکت نداشته، ولی به سبب انتقال حقی از دارایی یکی از طرفین به او آثار عقد دامنگیرش شده است»( جعفری لنگرودی: ۱۳۷۶، ۵۰۹).
تعریف دیگری که از قائم مقام قانونی به عمل آمده آنست که «کسی که مستقیماً در عقد و قرارداد مداخله نداشته است ولی اثرات آن به جهتی از جهات از متعاملین به او سرایت بنماید و همچنین قائم مقام قانونی به معنای وراث منتقل الیه و طلبکار می باشد»(امامی: ۱۳۸۶، ۲۳۸).
قائم مقام شخص کسی است که حقی را توسط آن شخص دارا می شود یا الزامی را به واسطۀ او به عهده می گیرد. بنابراین قائم مقام شخص، داین یا مدیون می شود بدون اینکه خود او مستقیماً طرف عقد یا قراردادی باشد که منشأ حق یا الزام است. مثلاً خریدار، راجع به مبیع، قائم مقام فروشنده است. همچنین وراث، قائم مقام مورث می شوند. از این دو مثال می توان استنباط کرد که قائم مقام یا کسی که جانشین داین یا مدیون اصلی می شود از دو قسم خارج نیست. یا قائم مقام شخصی در حقوق و الزامات معینی جانشین او می شود یا به طور کلی در تمام یا سهمی از حقوق و الزامات او؛ قسم اول را قائم مقام خاص و قسم دوم را قائم مقام عام گویند(شایگان: ۱۳۷۵، ۹۷).
۲-۳-۲-۲- قائم مقام عام و قائم مقام خاص
این نوع قائم مقامی است که با فوت مورث و انتقال کلیه حقوق و دیون و دارایی وی به ورثه برای وارث ایجاد می شود و در کلیه موارد ادا، دیون و استیفای طلب وارث قائم مقام قانونی و عام مورث خود خواهند بود و به عبارت دیگر حیات حقوقی او را ادامه می دهند. اگر شخصی مال معین خود را بفروشد، وارثان او باید مبیع را به خریدار تسلیم کنند و در برابر می توانند بهای قراردادی را از او بگیرند. بنابراین کسی را قائم مقام عام گویند که قائم مقام شخصی در تمام امور مالی و یا در جزء مشاع آن می شود( جعفری لنگرودی: ۱۳۸۶، ۵۰۹).
بنابراین موصی له نسبت به کل ترکه یا جزء مشاعی از آن مثل ثلث، ربع و غیره قائم مقام قانونی موصی است. البته در عقودی که به اعتبار شخصیت مورث منعقد گردیده است، وارث را نمی توان قائم مقام او به شمار آورد. مثلاً اگر نقاش ماهری قرارداد ساختن تصویری را نموده باشد پس از فوت او تعهد نیز منفسخ می شود و ورثه او هیچ سهمی را در مطالبات ناشی از این قرارداد ندارند. با توجه به این توضیحات، مفهوم قائم مقام عام روشن گردید. حال به بیان قائم مقام خاص می پردازیم. در مواردی که شخصی عین معین یا حق خاصی را به دیگری انتقال می دهد گیرنده را نسبت به آن مال و حق قائم مقام خاص انتقال دهنده می نامند. مثلاً حق عینی که به نفع مالکی ایجاد یا بر آن تحمیل شده است، به آن انتقال گیرنده نیز واگذار می شود. لذا او نمی تواند مانع عبور کسی شود که در اثر قرارداد با مالک سابق این حق را به نفع ملک خود تحصیل کرده است، یا از تصرفات شخصی که حق انتفاع از ملک را داراست جلوگیری نماید و یا مستاجری را که پیش از انتقال، مالک منافع شده است یا مثلاً اگر کسی خانه ای را به دیگری بفروشد، خریدار در حقوق و تعهدات مربوط به آن قائم مقام خاص فروشنده خواهد بود. بنابراین اگر فروشنده خانه را قبلاً اجاره داده باشد یا اگر به موجب قرارداد یک حق عینی مانند حق عبور به سود یا زیان مورد معامله به وجود آورده شد، قراردادهای مزبور درباره خریدار موثر و نافذ است. بنابراین در مورد معاملاتی که پیش از انتقال انجام شده و موضوع آن ذات حق موردانتقال یا از لوازم و توابع آن است، انتقال گیرنده را باید قائم مقام مالک سابق دانست، زیرا در این گونه امور، آثار عقد جزء حق یا مال شده است و انتقال گیرنده نیز آن را به همان صورت مالک می شود. برای مثال، حق عینی که به سود ملکی ایجاد شده، به انتقال گیرنده واگذار می شود. به همین جهت او نمی تواند مانع عبورکسی شود که در اثر قرارداد با مالک سابق «حق ارتفاق» را به نفع ملک خود تحصیل کرده است، یا از تصرفات شخصی که حق انتفاع از ملک را داراست جلوگیری کند. همچنین اگر پیش از انتقال طلب دائن ضمن قراردادی نرخ بهره یا موعد مطالبه آن را تغییر دهد، انتقال گیرنده نیز در خصوص این قرارداد قائم مقام اوست. انتقال «موقعیت قراردادی» را نیز باید بر این موارد افزود: برای مثال، در موردی که مستاجر، با داشتن حق انتقال به غیر، اجاره را به دیگری واگذار می کند، در واقع او را جانشین همۀ حقوق و تعهدهای خود می کند و مستاجر جدیدی را بجای خود می نشاند. بنابر آنچه گفته شد قائم مقام عام یا خاص معامله کننده، شخص ثالث به شمار نمی آید و قرارداد دربارۀ وی موثر است. اما کسانی که از طرف معامله و نه قائم مقام قانونی او باشند اصولاً نباید از قرارداد منتفع یا متضرر شوند و به موجب اصل نسبی بودن قراردادها معامله دربارۀ آنها موثر نیست( کاتوزیان: ۱۳۹۲، ۱۷۵).
