وبلاگ

اینکه در حقوق داخلی و بین الملل، دولت ها از بالاترین قدرت و صلاحیت برخوردار هستند، مسئولیت اصلی حفاظت از محیط زیست به عنوان میراث مشترک بشریت به عهده ی آن ها می باشد. لیکن مسئولیت زمانی معنا و مفهوم واقعی خود را می یابد که امکان طرح دعوی در دادگاه علیه شخص مسئول به طور عینی وجود داشته باشد. فلذا لازم است حدود مسئولیت حقوقی دولت ها در رابطه با تخریب محیط زیست و دعاوی که امکان طرح علیه دولت ها را دارند، تبیین گردد. فلذا مسأله اصلی این پایان نامه به بررسی شرایط و قلمرو طرح دعاوی زیست محیطی علیه دولت اختصاص یافته است. در این راستا با بررسی مباحث مطروحه در این پایان نامه من جمله منابع قابل استناد و مبانی حقوقی مورد استفاده در طرح یک دعوای زیست محیطی علیه دولت و همچنین ماهیت این دعاوی و اصحاب دعوا و خواسته زیست محیطی به پاسخ مناسبی برای این پرسش دست می یابیم. یافته اصلی این پایان نامه در لزوم تغییر مبنای فعلی مسئولیت دولت نسبت به خسارت زیست محیطی در حقوق داخلی و همچنین تجمیع قوانین و مقررات زیست محیطی در یک مجموعه منسجم و واحد ظاهر می گردد. در نتیجه در این پژوهش پیشنهاداتی در قالب طرح جامع حمایت قضایی از محیط زیست در حوزه داخلی و بین المللی در قبال اعمال مضر دولت ها ارائه می گردد که هدف از آن نیل به چشم انداز امیدوار کننده در خصوص محیط زیست سالم می باشد.

واژگان کلیدی:

خسارت زیست محیطی، دادگاه محیط زیست، مسئولیت دولت، دعاوی زیست محیطی

فهرست مطالب

مقدمه  1

الف: بیان موضوع. 1

ب: پرسش های پژوهش… 1

پ: فرضیه پژوهش… 2

ت: ضرورت انجام پژوهش… 2

ث: اهداف پژوهش… 2

ج: پیشینه پژوهش… 3

چ: روش پژوهش… 3

ح: سامانه پژوهش… 3

فصل اول: کلیات.. 5

مبحث اول: مفاهیم و تعاریف زیست محیطی   6

گفتار اول: تعریف محیط زیست… 6

گفتار دوم: واژگان نزدیک به محیط زیست… 10

الف) اکولوژی.. 10

ب) زیست گاه 11

ج) زیست بوم. 11

د) اکوسیستم. 11

مبحث دوم) ماهیت دعاوی زیست محیطی علیه دولت ها 12

مبحث سوم: تاریخچه دخالت دولت ها در حفاظت از محیط زیست    17

مبحث چهارم: مبانی طرح دعوی زیست محیطی علیه دولت ها 21

گفتار اول: مبانی طرح دعوی زیست محیطی علیه دولت ها در فقه امامیه و حقوق ایران.. 21

الف) مبانی طرح دعوی زیست محیطی علیه دولت در فقه امامیه. 21

1- نظریه اتلاف… 22

2-نظریه تسبیب.. 23

3- نظریه لا ضرر. 24

4- نظریه تعدی و تفریط.. 25

5- نظریه احترام اموال. 26

ب) مبانی طرح دعوی زیست محیطی علیه دولت در حقوق ایران.. 27

1- نظریه تقصیر. 28

2- نظریه خطر. 29

3- نظریه های مختلط.. 31

1-3) مسئولیت دولت در قبال اعمال کارمندان و مدیران. 32

 

2-3) نظریه فرض تقصیر. 33

3-3) نظریه مسئولیت مبتنی بر انتفاع.. 33

4-3) نظریه تضمین حق.. 34

گفتار دوم: مبانی طرح دعوی زیست محیطی علیه دولت در حقوق بین الملل.. 35

الف) مسئولیت بین المللی در اثر خطا و تقصیر. 36

ب) مسئولیت به جبران خسارت بر مبنای نقض تعهد بین المللی.. 37

پ) مسئولیت بین المللی ناشی از خطر (مسئولیت ناشی از اعمال منع نشده یا مجاز) 38

فصل دوم: منابع و ارکان مسئولیت زیست محیطی دولت ها 41

مبحث اول: منابع دعوی زیست محیطی علیه دولت ها 42

گفتار اول: منابع دعوی زیست محیطی علیه دولت در حقوق داخلی.. 42

الف) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران.. 42

1- اصل پنجاهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران. 43

2- اصل چهل و هشتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران. 43

3- اصل چهل و پنجم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران. 43

4- اصل یکصد و پنجاه و سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران. 43

ب) قانون مجازات اسلامی.. 45

1- ماده 688 قانون مجازات اسلامی.. 45

2- ماده 690 قانون مجازات اسلامی.. 46

3- ماده 686 قانون مجازات اسلامی.. 48

4- ماده 685 قانون مجازات اسلامی.. 48

5- ماده 680 قانون مجازات اسلامی.. 48

6- ماده 679 قانون مجازات اسلامی.. 49

پ) قانون شکار و صید مصوب 1346 با اصلاحات 1375 و آیین نامه اجرایی آن.. 49

ت) قانون توزیع عادلانه آب (مصوب 1361) 51

ث) قانون اراضی مستحدث و ساحلی (مصوب 1354) 52

ج) قانون حفاظت دریا و رودخانه های مرزی از آلودگی با مواد نفتی (مصوب 1354) 52

چ) تبصره ماده 42 قانون بودجه سال 1371. 52

چ) آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه ها، انهار، مسیل ها، مرداب ها، برکه های طبیعی، و شبکه های آب رسانی، آبیاری و زهکشی (مصوب 1379) 53

ه) قانون توزیع عادلانه آب (مصوب 1361) 53

خ) قانون حفاظت در برابر اشعه (مصوب 1368) 54

د) آیین نامه بهداشت محیط (مصوب 1371) 54

م) قانون نحوه جلوگیری از آلودگی هوا 54

ن) قانون حفاظت و بهسازی محیط زیست (مصوب 1353 اصلاحی سال 1371) 55

گفتار دوم: منابع دعوی زیست محیطی علیه دولت در حقوق بین الملل.. 56

الف) معاهدات بین المللی.. 56

1- کنوانسیون جلوگیری از آلودگی دریا توسط نفت.. 57

2- کنوانسیون بین المللی جلوگیری از آلودگی ناشی از کشتی ها (کنوانسیون مارپل). 57

3- کنوانسیون 1974 پاریس… 58

4- کنوانسیون مسئولیت مدنی خسارت ناشی از آلودگی نفتی 1969. 58

5- کنوانسیون بین المللی درباره مسئولیت مدنی برای خسارت آلودگی نفتی سوخت کشتی سال 2001. 58

6- کنوانسیون بین المللی مربوط به مداخله در دریاهای آزاد در صورت بروز سوانح آلودگی نفتی.. 60

7- کنوانسیون بین المللی نایروبی درباره انتقال لاشه کشتی ها سال 2007. 60

8- کنوانسیون حمایت از میراث فرهنگی و طبیعی جهان 1972. 61

ب) قطعنامه های بین المللی.. 62

1-اعلامیه کنفرانس سازمان ملل متحد درباره انسان و محیط زیست، استکهلم 1972. 63

2-بیانیه کنفرانس سازمان ملل متحد درباره محیط زیست و توسعه (همایش زمین) ریودوژانیرو. 64

ج) عرف بین المللی.. 65

د) رویه قضایی بین المللی.. 67

ه) اصول حقوقی حقوق بین الملل محیط زیست.. 68

1) اصل مسئولیت مشترک اما متفاوت دولت ها در قبال محیط زیست.. 68

2) اصل پیش گیری.. 70

3) اصل احتیاط.. 72

4) اصل آلوده کننده_ پرداخت کننده 73

مبحث دوم: ارکان مسئولیت دولت نسبت به تخریب محیط زیست در حقوق ایران و حقوق بین الملل   74

گفتار اول: زیان زیست محیطی.. 75

الف) زیان زیست محیطی در حقوق ایران.. 76

1-تعریف زیان به محیط زیست در حقوق ایران. 76

2- انواع زیان زیست محیطی قابل مطالبه در حقوق ایران. 79

1-2) ضرر بالفعل و بالقوه 79

2-2) ضرر مستقیم و غیر مستقیم. 79

3- شرایط ضرر زیست محیطی قابل مطالبه. 80

1-3) جبران پذیر بودن ضرر. 80

2-3) جبران نشده بودن ضرر. 81

3-3) مالیت داشتن و ملک بودن موضوع ضرر. 81

ب) زیان زیست محیطی در حقوق بین الملل.. 81

گفتار دوم: فعل زیان بار زیست محیطی.. 83

الف) فعل زیان بار زیست محیطی در حقوق ایران.. 83

ب) فعل زیان بار زیست محیطی در حقوق بین الملل.. 86

گفتار سوم: رابطه سببیت میان فعل زیان بار و خسارت وارده به محیط زیست… 87

الف)رابطه سببیت میان فعل زیان بار و خسارت وارده به محیط زیست در حقوق ایران.. 87

ب) رابطه سببیت بین فعل زیان بار و خسارت زیست محیطی در حقوق بین الملل.. 88

فصل سوم: اصحاب دعوا، خواسته و دادگاه صالح در دعاوی زیست محیطی علیه دولت ها 91

مبحث اول: اصحاب دعوی زیست محیطی علیه دولت ها در حقوق ایران و حقوق بین الملل   91

گفتار اول: خواهان دعوی زیست محیطی علیه دولت ها 91

الف) خواهان دعوی زیست محیط علیه دولت در حقوق ایران.. 92

1-اشخاص حقوق عمومی.. 92

1-1)سازمان حفاظت محیط زیست.. 92

2-1) سازمان جنگل ها و مراتع. 93

3-1) شهرداری ها 94

4-1) شرکت سهامی شیلات.. 95

2) اشخاص حقیقی حقوق خصوصی.. 96

3) اشخاص حقوقی حقوق خصوصی (سازمان های غیردولتی). 99

ب) خواهان دعوی زیست محیطی علیه دولت ها در حقوق بین الملل.. 102

1-دولت ها به عنوان خواهان دعوی زیست محیطی علیه دولت ها 104

2-سازمان های بین المللی به عنوان خواهان دعوی زیست محیطی علیه دولت ها 109

گفتار دوم: خوانده دعوی زیست محیطی علیه دولت ها 111

الف) خوانده دولتی در دعاوی زیست محیطی در حقوق داخلی.. 111

ب) خوانده دولتی در دعاوی زیست محیطی در حقوق بین الملل.. 112

1-اعمال مقامات دولتی.. 115

2)اعمال اشخاص خصوصی.. 116

3-اعمال شورشیان. 117

مبحث دوم: خواسته دعوی زیست محیطی علیه دولت ها 117

گفتار اول) خواسته های پیش گیرانه یا حمایتی در دعوی زیست محیطی علیه دولت.. 118

الف-خواسته های حمایتی در دعاوی زیست محیطی علیه دولت در حقوق داخلی.. 118

ب-خواسته حمایتی در دعاوی زیست محیطی علیه دولت در حقوق بین الملل. 120

گفتار دوم) خواسته های جبرانی در دعاوی زیست محیطی علیه دولت ها 123

الف-خواسته جبرانی در دعاوی زیست محیطی علیه دولت در حقوق داخلی.. 123

1-الف) وجود ضرر. 123

2-الف) فعل زیان بار. 124

3-الف) رابطه سببیت.. 125

ب-خواسته جبرانی در دعاوی زیست محیطی علیه دولت در حقوق بین الملل. 126

1-ب)اعاده به وضعیت سابق.. 129

2-ب)پرداخت غرامت.. 130

3-ب) جلب رضایت.. 131

مبحث سوم: مراجع صالح به رسیدگی دعاوی زیست محیطی علیه دولت    132

گفتار اول: مراجع صالح به رسیدگی به دعاوی زیست محیطی علیه دولت در حقوق ایران.. 132

گفتار دوم: مراجع صالح به رسیدگی به دعاوی زیست محیطی علیه دولت در حقوق بین الملل.. 133

الف) دیوان بین المللی دادگستری.. 134

ب) دیوان دائمی داوری.. 138

پ) دیوان بین المللی حقوق دریاها 139

ت) دیوان بین المللی داوری.. 140

ث) سازمان تجارت جهانی.. 140

نتیجه گیری.. 142

پیشنهاد : طرح جامع حمایت قضایی از محیط زیست.. 147

فهرست منابع. 150

مقدمه
الف: بیان موضوع
از دیدگاه حقوق بخصوص حقوق بین الملل، حق بر محیط زیست سالم به مانند سایر مفاهیم اخلاقی محصول تجربه حیات اجتماعی و اقتصادی و فرهنگی انسان ها در جامعه ی بشری است.چرا که صاحب حق بودن، مستلزم خودآگاهی و امکان مطالبه حق از سوی صاحب حق میباشد. لیکن این حق توسط همین جوامع انسانی بسته به چگونگی ارزش گذاری، بهره برداری و کیفیت سلطه انسان بر طبیعت پیرامون آن گاه مورد تعدی و تفریط قرار میگیرد.در این بین شناسایی مسولیت دولت ها و دعاوی که ممکن است در این راستا علیه دولت ها مطرح شود از اهمیت به سزایی برخوردار است. چرا که با وجود چنین گسترش وسیعی که در دامنه اختیارات و امکانات دولت ها در جامعه امروزی پدیدار شده است، قرار دادن بخش عظیمی از بار مسولیت حقوقی در قبال عدم حفاظت از محیط زیست بر دوش فردی حقیقی از اعضای جامعه، انتظاری است دور از ذهن.از سوی دیگر جبران چنین ضرری ممکن است با اعسار محکوم علیه شخصی، متعسر بل متعذر گردد.

ب: پرسش های پژوهش
سوال اصلی: شرایط و قلمرو طرح دعاوی زیست محیطی در حقوق ایران و حقوق بین الملل چگونه است؟

سوالات فرعی:

1- مراد از دعاوی زیست محیطی چیست؟

2- مبانی و ارکان دعاوی زیست محیطی در حقوق ایران و حقوق بین الملل چیست

3- منابع قانونی طرح دعوی زیست محیطی در حقوق ایران و حقوق بین الملل کدام است؟

پ: فرضیه پژوهش
بر مبنای نظریه تضمین حق، دولت ها در قبال آسیب های زیست محیطی که بوسیله ی اجزای ایشان وارد می آید از نظر مدنی مسئول جبران خسارت زیان دیده هستند و از جنبه ی کیفری نیز سازمان متخلف یا فرد خاطی به تناسب مورد قابل مجازات کیفری میباشند.

نتیجه حقوقی پذیرش فرضیه فوق نیز اثبات امکان طرح دعاوی مطالبه خسارت و الزام به جبران آن از سوی اشخاص حقیقی و یا حقوقی حقوق عمومی و یا خصوصی علیه دولت ها  و همچنین تعقیب کیفری شخص حقیقی  و یا حقوقی وابسته به دولت بواسطه ی ارتکاب تخلفات زیست محیطی میباشد.

دراین میان در نظام حقوقی فعلی نظریه تقصیر در مسئولیت دولت مورد قبول قانون گذار قرارگرفته است که حمایت لازم را از محیط زیست بدست نمیدهد و لزوم پیشرفت و توسعه ی منابع قانونی حقوق داخلی بسمت معیار های بین المللی محسوس میباشد.

ت: ضرورت انجام پژوهش

پایان نامه یادگیری خودتنظیمی//انواع خودتنظیمی
انواع خودتنظیمی
زیمرمن و ماتینز، (2002) بین چند نوع خود تنظیمی در حیطه­ی تحصیلی تفاوت قائل شده­اند که این انواع خودتنظیمی براساس میزان درونی شدن آن­ها تقسیم­بندی شده است.

2-2-2-1- نظم­دهی بیرونی:
در پایین­ترین سطح پیوستار درونی سازی قرار دارد در این حالت، شخص منحصراً براساس وقایع بیرونی مورد انتظار، دست به انجام عمل می­زند یا از انجام یک رفتار بازداری می­کند.

2-2-2-2- نظم­دهی درون­فکنی شده:
در این سطح، شخص خود را با تائید یا عدم تائید خود، نظم می­بخشد. دانش­آموز درون فکنی کرده، تکلیف خود را انجام خواهد داد و در صورت عدم انجام آن احساس گناه خواهد کرد. بندورا در بررسی یادگیری خودتنظیمی، دانش­آموزان را به  عنوان شرکت کننده­ای فعال از نظر فراشناختی، انگیزشی و رفتاری در فرایند یادگیری می­داند. از نظر فراشناختی فراگیران خود تنظیم افرادی هستند که روحیه­ی طراحی سازماندهی، خودآموزی و خودارزیابی دارند. از نظر انگیزش فراگیران خود تنظیم در تمام مراحل مختلف یادگیری خود را افرادی لایق، خودکار آمد و مستقل می­یابند. از نظر رفتاری فراگیران

 

خود  تنظیم، محیط­هایی را انتخاب می­کنند که یادگیری را افزایش دهد. (فتاحی، 1389).

2-2-3- فرایندهای خودتنظیمی
متخصصان روان­شناسی، یادگیری خود تنظیمی را در برگیرنده، چندین فرایند می­دانند. عمده­ترین این فرایندها از سوی روان­شناسانی چون بندورا، زیمرمن و همکاران آن­ها مطرح شد.

بندورا یادگیری خود تنظیمی را علیت متقابل بین سه فرایند تاثیرگذار، محیطی، رفتاری و شخصی فرض می­کند. (امینی، 1387).

بر طبق نظر نظریه­پردازان شناختی – اجتماعی، یادگیری  خودتنظیمی تنها با فرایندهای شخصی سنجیده نمی­شود بلکه این فرایند با رویدادهای محیطی و رفتاری به شیوه متقابل تأثیر می­پذیرند. این نظریه، یادگیری را از عملکرد متمایز می­کند، زیرا افراد، بسیاری از رفتارها را یاد می­گیرند. ولی در زمان یادگیری آن را نشان نمی­دهند. اگر چه یادگیری همراه با عمل رخ می­دهد، اما دامنه یادگیری انسان به وسیله­ ظرفیت یادگیری جانشینی که از طریق آن افراد با تاثیرات الگوبرداری شده مواجه می­شوند، اما رفتارهای الگوبرداری شده را انجام نمی­دهند به طور گسترده­ای افزایش می­یابد (پینتریج و شانک، 2002).

شی، تغییر شدت روشنایی و قرار گرفتن در صحنه های درهم و ترکیبی دارد. پی بردن به اینکه دستگاه زیستی بینایی انسان به چه شکل فرآیند بازشناسی اشیا را انجام می دهد، یکی از اهداف دانش بینایی ماشین است. در تحقیقات صورت گرفته بر روی قشر بینایی پستانداران، نگره های مختلفی ارایه شده است که سعی دارند کد کردن اطلاعات در سطوح مختلف قشر بینایی را تفسیر کرده و مدلی برای آن ارایه کنند. در اینجا یک چارچوب کلی برای بازشناسی اشیا که انگیزه آن از زیست شناسی گرفته شده است ارایه خواهد شد. این چارچوب توسط یک سیستم سلسله مراتبی توصیف شده و عملکرد آن بسیار مشابه نحوه بازشناسی اشیا در قشر بینایی مغز می باشد. همچنین نتیجه آزمایش های صورت گرفته، بیانگر قدرت این مدل جهت حل مسایل مطرح در زمینه بازشناسی اشیا می باشد.
مقدمه
بازشناسی اشیا همواره از اهمیت بسیار بالایی برخوردار بوده است. تاکنون تحقیقات بسیار زیادی پیرامون بازشناسی اشیا ارایه شده است، که هرکدام نقطه های ضعف و قدرت مختص به خود را دارا می باشند. با وجود قدمت زیاد این زمینه و گستردگی روش های ارایه شده، روشی که بتواند ادعا نماید در تمامی شرایط دارای کارکردی بهتر از بقیه روش ها می باشد گزارش نشده استو
در دهه های اخیر و با پیشرفت روش های یادگیری ماشین تلاش ها برای حل

 

مساله به روش های محاسباتی بیشتر شده است چرا که این روش ها از ریاضیات و آمار جهت تمایز میان الگوها استفاده می کنند. با این وجود، توسعه روش های ماشینی به تنهایی قادر به ارایه بهترین روش جهت حل این گونه مسایل نیستند. استخراج ویژگی های مناسب تاثیر زیادی در کارایی این الگوریتم ها دارند. این روش ها با وجود اینکه در سال های اخیر توانسته اند با به کارگیری بهترین روش ها به نتایج قابل قبولی دست یابند، ولی همچنان در حل پاره از مسایل با مشکلاتی روبرو بوده اند. از آنجا که انسان ها و پستانداران بهترین و دقیق ترین سیستم بینایی را دارا می باشند، ساخت سیستمی که بازشناسی اشیا را در مغز شبیه سازی کند ایده جالبی خواهد بود.
قشر بینایی در مغز انسان در قطعه پس سری قرار گرفته است و حدود 10 تا 20 درصد از سطح جسم خاکستری را تشکیل می دهد. بیشترین مطالعه در مورد مغز انسان روی این قسمت صورت گرفته است و نتیجه این مطالعه ها به ارایه مدل های محاسباتی و زیستی مختلفی منجر شده است. یکی از نظریه هایی که امروزه بسیار مورد توجه قرار گرفته است، فرضیه ساختار سلسله مراتبی در قشر بینایی است. طبق این نظریه اطلاعات در قشر بینایی مغز به صورت سلسله مراتبی پردازش می شوند، به نحوی که در لایه های اولیه، خصوصیات سطح پایین مانند لبه و در سطوح بالاتر خصوصیات سطح بالاتر مانند خطوط دور شی و بافت ها پردازش می شود. هدف در این پایان نامه این است که با الهام گرفتن از چنین مکانیزمی که در مغز انجام می شود بتوانیم به یک چارچوب مناسب جهت بازشناسی اشیا دست پیدا کنیم.
هدف اصلی در این پایان نامه، استخراج ویژگی های اشیا، با استفاده از روشی الهام گرفته از دستگاه زیستی مغز برای استخراج ویژگی ها و به کار بستن آن برای حل مسایل مطرح در بازشناسی اشیا می باشد. ساختار این پایان نامه در ادامه بدین صورت می باشد که در فصل اول نگاهی گذرا به مدل ها و نگره های مرسوم در بازشناسی اشیا، خواهیم انداخت. سپس در فصل دوم به توصیف دستگاه بینایی انسان و لایه های زیستی قشر بینایی می پردازیم. در فصل سوم محاسباتی و پیاده سازی لایه های مختلف آن توصیف و بررسی می شود و سرانجام در فصل چهارم، آزمایش ها و نتیجه های آن بررسی شده است. در پایان نیز جمع بندی و کارهای آتی آورده شده است.
فصل اول
بازشناسی اشیا
در این بخش پس از مروری کوتاه بر مفاهیم اولیه، سعی شده است که قوانین، نگره ها و مدل های بازشناسی اشیا به شکل خلاصه بیان شود. در ادامه، نظریه ها و مدل های محاسباتی بازشناسی

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده:

شرط ضمن عقد همان الزام و التزام است به این معنی که هر یک از طرفین عقد می توانند وصف خاص، فعل یا ترک فعل عمل و یا نتیجه عقد دیگری را در ضمن عقد از طرف مقابل خواسته و یا به نفع طرف مقابل، ملتزم به آن شوند. در رابطه با شروط ضمن عقد نکاح می توان گفت که اینطور نیست که افراد بتوانند بدون هیچ ضابطه ایی در ضمن عقد، شرطی را منعقد سازند و بعد هم آن را لازم الوفاء بدانند، بلکه شرط باید تحت ضوابط مقرره در قانون و شرع مقدس اسلام منعقد گردد. شروطی که در ضمن عقد نکاح درج می گردند نباید مخالف کتاب و سنت باشند. اکثر فقهای امامیه با توجه به حدیث« المؤمنون عند شروطهم الا شرطاً حرم حلالاً او احل حراماً»، معتقدند که اصلا به صحت لزوم هر شرطی است که در ضمن عقد نکاح درج می شود، مگر این که شرطی باشد که حلالی را حرام و حرامی را حلال گرداند.شرط مخالف کتاب و سنت از جمله شروط نامشروعی می باشد که اگر به  ارکان اساسی عقد نکاح خللی وارد نکند موجب بطلان عقد نکاح نمی شود. اما اگر به ارکان اصلی عقد نکاح خلل وارد کند علاوه بر این که شرط باطل است مبطل عقد نکاح نیز می گردد. در این نوشته به بررسی دقیق نسبت به وضعیت شرط مخالف کتاب و سنت و ملاک تشخیص شرط مخالف وهمچنین تحقیق پیرامون مقدار تأثیر آن در عقد نکاح، پرداخته شده است.

واژگان کلیدی: شرط، شرط ضمن عقد، شرط باطل، شرط مخالف کتاب و سنت، عقد نکاح.

 فهرست مطالب

عنوان                                                                                                  صفحه

مقدمه………………………………………………………………………………………………………………………………………….1

فصل اول: کلیات

1-1بیان مسأله………………………………………………………………………………………………………………………..3

1-2- اهمیت و ضرورتتحقیق…………………………………………………………………………………………………..3

1-3- سؤالاتتحقیق………………………………………………………………………………………………………………….3

1-4- فرضیات تحقیق……………………………………………………………………………………………………………..4

1-5- اهداف تحقیق………………………………………………………………………………………………………………..4

1-6- پیشینه ی تحقیق…………………………………………………………………………………………………………….4

فصل دوم: مفاهیم و مبانی نظری تحقیق

2-1-  مفهوم شرط…………………………………………………………………………………………………………………….. 7

2-1-1- شرط در لغت……………………………………………………………………………………………………………….. 7

2-1-1-1- معنای حدثی شرط……………………………………………………………………………………………………….7

2-1-1-2- معنای جامد شرط………………………………………………………………………………………………………..8

2-1-2- معنای اصطلاحی شرط در علوم مختلف…………………………………………………………………………… 8

2-1-2-1- ادبیات……………………………………………………………………………………………………………………… 8

2-1-2-2- اصول فقه…………………………………………………………………………………………………………………. 8

 

2-1-2-3- حقوق………………………………………………………………………………………………………………….. 9

2-1-2-4- فقه……………………………………………………………………………………………………………………… 10

2-2- مفهوم کتاب…………………………………………………………………………………………………………………. 11

2-2-1- مفهوم لغوی…………………………………………………………………………………………………………….. 11

2-2-2- مفهوم اصطلاحی……………………………………………………………………………………………………… 11

2-3- مفهوم سنت………………………………………………………………………………………………………………… 12

2-3-1- در لغت………………………………………………………………………………………………………………….. 12

2-3-2- مفهوم اصطلاحی……………………………………………………………………………………………………… 12

2-4- مفهوم عقد نکاح………………………………………………………………………………………………………….. 13

2-4-1- در فقه……………………………………………………………………………………………………………………. 13

2-4-2- در حقوق……………………………………………………………………………………………………………….. 14

2-5- لزوم وفای به شرط……………………………………………………………………………………………………… 14

2-5-1- آیات…………………………………………………………………………………………………………………….. 14

2-5-2- روایات…………………………………………………………………………………………………………………. 15

2-6- اقسام شرط………………………………………………………………………………………………………………… 17

2-6-1- اقسام شرط به اعتبار ارتباط و عدم ارتباط با عقد…………………………………………………………. 17

2-6-1-1- شرط ابتدایی……………………………………………………………………………………………………….. 17

2-6-1-2- شرط بنایی………………………………………………………………………………………………………….  17

2-6-1-2-1- جایگاه شرط بنایی در حقوق مدنی ایران…………………………………………………………….  19

2-6-1-3- شرط ضمن عقد………………………………………………………………………………………………… 20

2-6-2- اقسام شرط به اعتبار نفوذ آن……………………………………………………………………………………  21

2-6-2-1- شرط صحیح…………………………………………………………………………………………………….  21

2-6-2-2- شرط باطل………………………………………………………………………………………………………  21

2-6-2-2-1- شروط باطلی که مفسد عقد می باشند…………………………………………………………….. 21

2-6-2-2-2- شروط باطلی که مفسد عقد نمی باشند………………………………………………………….  25

2-6-3- اقسام شرط به اعتبار ماهیت………………………………………………………………………………..  28

2-6-3-1- شرط صفت………………………………………………………………………………………………….  28

2-6-3-2- شرط فعل……………………………………………………………………………………………………. 30

2-6-3-3- شرط نتیجه………………………………………………………………………………………………….  31

2-6-4- اقسام شرط به اعتبار چگونگی بیان اراده……………………………………………………………… 32

2-6-4-1- شرط صریح………………………………………………………………………………………………… 32

2-6-4-2- شرط ضمنی…………………………………………………………………………………………………33

2-7- صحت و فساد شرط……………………………………………………………………………………………. 33

 فصل سوم: ماهیت و ملاک شرط مخالف کتاب و سنت در عقد نکاح

 3-1- مفهوم شرط مخالف کتاب و سنت………………………………………………………………………. 36

3-1-1- ملاک صحت شرط……………………………………………………………………………………….. 36

3-1-2- موصوف مخالف و موافق نفس مشروط است یا اشتراط؟………………………………….. 38

3-2- حکم شروط مخالف با سنت ……………………………………………………………………………..40

3-2-1- تعارض آیه و اخبار عمل به شرط………………………………………………………………….. 41

3-3- تشریح ملاک ملاک عمومی برای تشخیص شرط مخالف از غیر مخالف…………………. 42

مسلک اول…………………………………………………………………………………………………. 42
مسلک دوم…………………………………………………………………………………………………. 43
مسلک سوم…………………………………………………………………………………………………44
مسلک چهارم……………………………………………………………………………………………… 44
3-4- بررسی مخالفت و یا عدم مخالفت در بعضی از مصادیق……………………………………..  45

3-4-1- شرط خیار در نکاح……………………………………………………………………………………  45

3-4-1-1- شرط خیار ضمن عقد نکاح در حقوق مدنی……………………………………………..  47

3-4-2- شرط عدم ازدواج مجدد در عقد نکاح ……………………………………………………….  49

3-4-2-1-شرط عدم ازدواج مجدد در حقوق مدنی…………………………………………………… 50

3-4-3- شرط انتخاب محل سکونت برای زوجه……………………………………………………….. 51

3-4-3-1- شرط انتخاب محل سکونت برای زوجه در قانون مدن……………………………….. 53

3-4-4- شرط توارث یا عدم آن در نکاح منقطع در فقه امامیه…………………………………….. 54

3-4-4-1- شرط توارث یا عدم توارث در قانون مدنی……………………………………………… 55

3-5- قاعده و اصل قابل استناد در موارد مشکوک…………………………………………………….. 55

فصل چهارم: احکام و آثار شرط مخالف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح

4-1- تأثیر شرط فاسد بر فساد عقد………………………………………………………………………… 59

4-1-1- آرای فقها……………………………………………………………………………………………….. 59

4-1-2- دلایل عدم سرایت…………………………………………………………………………………… 59

4-1-3- دلایل سرایت………………………………………………………………………………………….. 61

4-2- شرط فاسد و حق خیار…………………………………………………………………………………  63

4-2-1- نقش علم و جهل طرفین در ثبوت خیار……………………………………………………… 65

4-3- اسقاط شرط فاسد……………………………………………………………………………………….. 66

4-4- شرط نامشروع……………………………………………………………………………………………. 69

4-4-1- شرط نامشروع از دیدگاه فقه امامیه…………………………………………………………….70

4-4-1-1- مخالفت شرط با کتاب و سنت……………………………………………………………… 71

4-4-2- شرط نامشروع از دیدگاه حقوق مدنی……………………………………………………….72

4-4-2-1- مخالفت شرط با قانون………………………………………………………………………..72

4-4-2-2- مخالفت شرط با نظم عمومی و اخلاق حسنه…………………………………………. 76

4-4-2-3- مخالفت شرط با عرف……………………………………………………………………….. 77

4-5- خیار شرط در نکاح…………………………………………………………………………………….78

4-5-1- از دیدگاه فقها……………………………………………………………………………………….. 78

4-5-1-1- خیار شرط در نکاح باطل است یا مبطل………………………………………………… 79

4-5-2- از دیدگاه حقوقدانان…………………………………………………………………………………80

4-6- اثر شرط نامشروع در نکاح………………………………………………………………………….82

 فصل پنجم: نتیجه گیری و پیشنهادات

نتیجه گیری………………………………………………………………………………………………………… 85

        منابع و مآخذ

        منابع فارسی

        منابع عربی

 مقدمه

خانواده هسته مرکزی اجتماع است و نخستین اجتماعی است که شخص در آن گام می گذارد و آداب زندگی و اصول و رسوم اجتماعی را فرا می گیرد. حقوق خانواده یکی از مهمترین بخش های حقوق مدنی است که جنبه حقوقی صرف ندارد، بلکه آمیخته با مسایل اجتماعی، و اخلاقی و مذهبی است و بیشتر قواعد آن مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه است. لذا ضرورت دارد مواردی در خصوص تشکیل خانواده و روابط حقوقی بین زن و مرد بررسی شود. موضوع حراست از خانواده و ادامه و پایداری در استحکام زندگی مشترک زن و مرد در طول تاریخ همیشه مورد توجه بوده است. براساس قانون مدنی ایران ازدواج یک عقد قانونی و یک قراردادی است که به واسطه آن حقوق و تکالیف متفاوتی برای زن و مرد ثابت می شود. و در واقع توافق اراده است که به منظور ایجاد رایطه زوجیت صورت می گیرد. اسلام به عنوان یکی از مکاتب حقوقی با ارائه راهکارهای مناسب توانسته است از حقوق طرفین عقد نکاح و استحکام زندگی مشترک پشتیبانی کند. از جمله این راهکارها شروطی هستند که در ضمن عقد نکاح مطرح می شوند که به طرفین این اجازه و آزادی داده شده است که در ضمن عقد نکاح شروطی را به منظور رسیدن به اهداف و خواسته های خود قید کنند.

شرط ضمن عقد، تعهدی است که ضمن عقد دیگری درج می گردد و در اثر این امر وابستگی و رابطه میان آن دو پیدا می شود که شرط صورت تعهد تبعی به خود می گیرد. بدون شک هدف از شرط ضمن عقد ایجاد ارتباط میان شرط و عقد است. شرط نیز همانند عقد یک عمل حقوقی محسوب می شود و لذا صحت و اعتبارش منوط به تحقق شرایط اختصاصی و عمومی می باشد، پس شروطی که در ضمن عقد نکاح از جانب طرفین درج می گردند باید تابع این شرایط باشند. لذا اگر شرطی با این شرایط در تنافی باشد، اعتبار لازم را نخواهد داشت و چه بسا موجب بطلان عقد نیز گردد. یکی از شرایط اختصاصی در رابطه با شروط ضمن عقد، عدم مخالفت آن با کتاب و سنت می باشد که مورد توجه بسیاری از فقها قرار گرفته است.

عصر حاضر، دوران تحقق قراردادهای پیچیده و زمان به کار بردن شگردهای مختلف برای نیل به برتری ها و امتیازاتی در ضمن آن است. به طوری که کمتر قراردادی منعقد می شود که شرطی در متن آن درج نشده باشد. عقد نکاح یکی از آن قراردادهایی می باشد که شروطی در ضمن آن درج می گردد و لذا دقت و توجه بیشتری را از جانب طرفین عقد نکاح در هنگام منعقد ساختن این عقد و شروطی که در ضمن آن درج می گردد می طلبد.

افراد نمی توانند بدون هیچ ضابطه ایی در ضمن عقد، شرطی را منعقد سازند و بعد هم آن را لازم الوفاء بدانند، بلکه شرط باید تحت ضوابط مقرره در قانون و شرع مقدس اسلام منعقد گردد. شروطی که در ضمن عقد نکاح درج می گردند نباید مخالف کتاب و سنت باشند. اکثر فقهای امامیه با توجه به حدیث« المؤمنون عند شروطهم الا شرطاً حرم حلالاً او احل حراماً»، معتقدند که اصلا به صحت لزوم هر شرطی است که در ضمن عقد نکاح درج می شود، مگر این که شرطی باشد که حلالی را حرام و حرامی را حلال گرداند. شرط مخالف کتاب و سنت می تواند نقش مؤثری در عقد نکاح و انحلال آن داشته باشد، و موجب دگرگونی و تحول عظیمی گردد.

در این پایان نامه با مراجعه به منابع کتابخانه ای و استفاده از مقالات فقهی و حقوقی، به بررسی شرط مخالف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح در پنج فصل پرداخته شده است. در فصل اول به کلیات پرداخته شده است و فصل دوم در ارتباط با شرط، انواع و اقسام آن و در فصل سوم به ماهیت و ملاک شرط مخالف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح پرداخته شده است و فصل چهارم احکام و آثار شرط مخالف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح را مورد بحث و بررسی قرارداده است و نهایتاً فصل پنجم به نتیجه گیری و پیشنهاد اختصاص داده شده است.

  1-1- بیان مسأله

شرط همانند عقد، یک عمل حقوقی محسوب می شود، لذا صحّت و اعتبارش منوط به تحقق شرایط عمومی و اختصاصی است. به بیانی دیگر، وضع شرط در ضمن عقد نکاح، تابع احکام و مقررات خاص است که موجب می شود شروط ضمن عقد نکاح، فراتر از قواعد و اصول حاکم بر نکاح نباشد، لذا اگر شرطی  با این وضع در تنافی باشد، اعتبار لازم را نداشته  و نافذ نبوده و ممکن است موجب بطلان عقد نیز گردد. بحث شروط ضمن عقد و عدم مخالفت آن با کتاب و سنت به عنوان یکی از شرایط اختصاصی ، از مواردی است که مورد توجه بسیاری از فقها قرار گرفته است. مسأله اصلی که قابل طرح است این است که مفهوم شرط مخالف کتاب و سنت چیست و چه تأثیری در عقد نکاح دارد بر این اساس، نوشته حاضر شروط مخالف کتاب و سنت را در ضمن عقد نکاح مورد بررسی قرار می دهد و می کوشد با استناد به آراء فقهی و نظریات حقوقی، دلیل یا دلایل مخالفت این شروط را با کتاب و سنت بیان نماید و از این رو پاسخ به پرسش های زیر محور اساسی پایان نامه قرار گرفته است:

1) آیا ملاک صحّت شرط ضمن عقد نکاح موافقت با کتاب و سنت می باشد یا عدم مخالفت؟

2) احکام و آثار شرط خلاف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح چیست؟

1-2- اهمیت و ضرورت تحقیق

از آنجایی که شرط مخالف کتاب و سنت در صحت و فساد عقد نکاح تأثیر دارد، و فقها و دانشمندان بزرگ هرچند به صورت جزئی و فشرده به تحقیق پیرامون آن پرداخته اند. اما جای یک رسالۀ مستقل که تمام جوانب بحث را بخصوص در عقد نکاح عهده دار باشد، خالی است.

بنابراین، این ضرورت باعث شد که این موضوع را انتخاب نموده و از جوانب مختلف به بحث و بررسی پرداخته و به صحت و فساد آن در عقد نکاح توجه نموده باشم.

1-3- سوالات تحقیق

 ج1، 160).

حضرت امام خمینی رحمه‏الله پس از ذکر این سه معنا می‏فرمایند:« اظهر آن است که عقدِ اصطلاحی در باب معاملات،از ریشه، عُقدَه آمده باشد، زیرا علاوه بر این که فهم عرفی با این امر همراه است، آیات قرآنی، «وَلاتَعزَمُوا عُقدَه النِکاحَ»[1] و «أوِ یَعْفُوَا الَذیِ بِیَده عُقْدَه ُالنِکاحَ»[2] شاهد بر این مطلب‏اند»(خمینی(ره): 1366، ج1، 65).

آنگاه حضرت امام مؤیداتی از اظهارات لغویون را بازگو می‏فرمایند. البته به حسب ثبوت، ایرادی ندارد که بازگشت معنای اصطلاحی عقد را به آن دو معنای لغوی دیگر نیز بدانیم و مثلاً بگ<p>&nbsp;</p><p><a href="http://homatez.com/%d9%be%d8%a7%db%8c%d8%a7%d9%86-%d9%86%d8%a7%d9%85%d9%87-%d8%af%d8%b1%d8%a8%d8%a7%d8%b1%d9%87-%d8%a7%d8%b2%d8%af%d9%88%d8%a7%d8%ac-%d8%b3%d9%81%db%8c%d8%af-%d8%aa%d8%b9%d8%b1%db%8c%d9%81-%d9%84%d8%ba/"><

 ج1، 160).

حضرت امام خمینی رحمه‏الله پس از ذکر این سه معنا می‏فرمایند:« اظهر آن است که عقدِ اصطلاحی در باب معاملات،از ریشه، عُقدَه آمده باشد، زیرا علاوه بر این که فهم عرفی با این امر همراه است، آیات قرآنی، «وَلاتَعزَمُوا عُقدَه النِکاحَ»[1] و «أوِ یَعْفُوَا الَذیِ بِیَده عُقْدَه ُالنِکاحَ»[2] شاهد بر این مطلب‏اند»(خمینی(ره): 1366، ج1، 65).

آنگاه حضرت امام مؤیداتی از اظهارات لغویون را بازگو می‏فرمایند. البته به حسب ثبوت، ایرادی ندارد که بازگشت معنای اصطلاحی عقد را به آن دو معنای لغوی دیگر نیز بدانیم و مثلاً بگوییم: عقدِ اصطلاحی را از این رو «عقد» می‏نامند که باعث می‏شود چیزی گردن‏گیر طرف یا طرفین معامله شود، لیکن به نظر می‏رسددر مقام اثبات، تقابل مفهوم عقد با ایقاع و تعریف ایقاع به عملی که یک طرفه است نه دو طرفه، در کنار توجه به عمل گره زدن که معمولاً میان دو سر ریسمان صورت می‏پذیرد، تأیید دیگری بر برداشت حضرت امام رحمه‏الله می‏باشد. با عنایت به همین ریشه است که به کسی که گره‏ای در زندگی او به وجود آمده و بر شخصیت وی تأثیر گذاشته است، «عقده‏ای» گویند و یا آوردن الفاظ گنگ و نامأنوس در کلام را که باعث گره خوردن معانی و سر در گمی مخاطب در یافتن معنای سخن می‏شود،«تعقید در کلام» می‏نامند(قدیری: 1377، 23).

1-2-1-2-تعریف فقهی عقد
عقد در زبان شرع، به معنای قرارداد و پیمان بستن می‌باشد( راغب اصفهانی: 1383، ج۱، ۳۴۱).

و قرآن کریم با جمله «یَا اَیُّهَا الَّذینَ امَنُوا اوْفُوا بِالْعُقُودِ[3]» عمل به پیمان‌های صحیح و انسانی را واجب کرده است. منظور مرحوم محقق حلی از «عقود» قراردادهایی است که تحقّق هر کدام از آن‌ها احتیاج به دو طرف (ایجاب و قبول) دارد، بر خلاف «ایقاع» که پیمان یک طرفی است. عقد در اصل به معنی جمع بین

 

اطراف جسم و گره زدن و بستن می باشد و در اصطلاح عبارت است از ایجاب و قبول با ارتباطی که شرعاً معتبر است. پس آن شامل سه امر ذیل می باشد:

الف-ایجاب. ب-قبول. ج-ارتباط مخصوص(تهانوی: 1158ه: ج1، ۹۵۳).

و به عبارت دیگر چنانکه در تعریفات جرجانی آمده است: عقد ربط دادن اجزاء تصرف (ایجاب و قبول) است شرعاً(تهانوی: 1158ه: ج1، ۹۵۳).

img class="alignnone wp-image-170859″ src="https://arshadfile.ir/wp-content/uploads/2019/08/ddsd_001-268x300.png” alt="برای دانلود متن کامل پایان نامه ها اینجا کلیک کنید” width="206″ height="230″ /></a></p>وییم: عقدِ اصطلاحی را از این رو «عقد» می‏نامند که باعث می‏شود چیزی گردن‏گیر طرف یا طرفین معامله شود، لیکن به نظر می‏رسددر مقام اثبات، تقابل مفهوم عقد با ایقاع و تعریف ایقاع به عملی که یک طرفه است نه دو طرفه، در کنار توجه به عمل گره زدن که معمولاً میان دو سر ریسمان صورت می‏پذیرد، تأیید دیگری بر برداشت حضرت امام رحمه‏الله می‏باشد. با عنایت به همین ریشه است که به کسی که گره‏ای در زندگی او به وجود آمده و بر شخصیت وی تأثیر گذاشته است، «عقده‏ای» گویند و یا آوردن الفاظ گنگ و نامأنوس در کلام را که باعث گره خوردن معانی و سر در گمی مخاطب در یافتن معنای سخن می‏شود،«تعقید در کلام» می‏نامند(قدیری: 1377، 23).

1-2-1-2-تعریف فقهی عقد
عقد در زبان شرع، به معنای قرارداد و پیمان بستن می‌باشد( راغب اصفهانی: 1383، ج۱، ۳۴۱).

و قرآن کریم با جمله «یَا اَیُّهَا الَّذینَ امَنُوا اوْفُوا بِالْعُقُودِ[3]» عمل به پیمان‌های صحیح و انسانی را واجب کرده است. منظور مرحوم محقق حلی از «عقود» قراردادهایی است که تحقّق هر کدام از آن‌ها احتیاج به دو طرف (ایجاب و قبول) دارد، بر خلاف «ایقاع» که پیمان یک طرفی است. عقد در اصل به معنی جمع بین اطراف جسم و گره زدن و بستن می باشد و در اصطلاح عبارت است از ایجاب و قبول با ارتباطی که شرعاً معتبر است. پس آن شامل سه امر ذیل می باشد:

الف-ایجاب. ب-قبول. ج-ارتباط مخصوص(تهانوی: 1158ه: ج1، ۹۵۳).

و به عبارت دیگر چنانکه در تعریفات جرجانی آمده است: عقد ربط دادن اجزاء تصرف (ایجاب و قبول) است شرعاً(تهانوی: 1158ه: ج1، ۹۵۳).