در این خصوص همه فقهای مذاهب اتفاق نظر دارند. البته مذهب حنفی عقدی که همراه با اکراه باشد را صحیح می‌داند که بعد به آن پرداخته خواهد شد[1]
مشهور فقهاى امامیّه عقیده دارند که هرگاه صغار و مجانین شخصا عقد نکاح منعقد کنند، اعم از اینکه براى خود باشد و یا آنکه از سوى دیگران وکیل باشند، نه تنها آن عقد باطل و بى‌اعتبار است، بلکه بطلان و بى‌اعتبارى الفاظ آنان را در عقود از ضروریّات و بدیهیّات مذهب به شمار آورده‌اند.
صاحب جواهر در این مورد مى‌گوید: الفاظ آنها در عقود مانند اصوات بهائم است.[2]
روایت صریحى براى مستند این فتوا ذکر نشده، فقهاء بعضى از روایات را که این نکته از مدلول آنها استنباط مى‌گردد.[3]
در این خصوص ماده1064 می‌گوید: «عاقد باید عاقل و بالغ و قاصد باشد. یعنی زوجین باید اهلیت قانونی داشته باشند».[4]
به نظر میرسد این مادّه در مقام بیان شرایط عاقد است. عاقد اسم فاعل کلمه عقد است و منظور از عاقد کسى است که صیغه عقد نکاح را جارى مى‌سازد و چنین کسى باید:
1) عاقل باشد، بنابراین چنانچه شخص مجنون صیغه را جارى سازد عقد باطل است.
2) بالغ باشد، بنابراین چنانچه طفل صغیرى صیغه را جارى سازد عقد باطل است.
3) قاصد باشد، پس اگر شخصى از روى مزاح و یا در حال مستى صیغه را جارى سازد این عقد بلااثر و باطل است.
صیغه عقد نکاح ممکن است توسط شخص زوجین جارى گردد و یا وکالتا از سوى آنان و یا به طور فضولى توسط دیگران اجرا شود و در تمامى حالات باید عاقد (مجرى صیغه) داراى شرائط فوق باشد.[5]
رضای زوجین شرط نفوذ عقد است. پس اگر یکی از طرفین مجبور به اکراه عقد را منعقد نموده باشد و بعد از رفع این حالت ، عقد را اجازه کند ، صحیح است مگر اینکه این اجبار و به اکراه به درجه ای باشد که عاقد فاقد قصد تلقی شود.
ماده1070 می‌گوید: «رضای زوجین شرط نفوذ عقد است و هر گاه مکره بعد از زوال کره عقد رااجازه کند نافذ است مگر اینکه اکراه بدرجه بوده که عاقد فاقد قصد باشد».
در اشتراط کلیه شرایط فوق مذاهی اسلامی اتفاق نظر دارند و اختلاف بین ایشان مربوط به فروعات این موارد است که در فصل بعد به آن پرداخته خواهد شد.
اعضا کنوانسیون حق شرط بر کنوانسیون ندارند.نداشتن حق شرط این وضعیت را به وجود می آورد که کنوانسیون درمورد همه اعضا به طور عام الشمول و یکسان اعمال شده و بالطبع این وضعیت به ایجاد رویه عرفی کمک خواهد کرد.[1]
ت:نهاد های داخلی کنوانسیون
کنوانسیون وین نهادهای مختلفی را به عنوان نهاد های داخلی معرفی نموده است:از جمله دبیر خانه و کنفرانس اعضا .[2]گرچه برای رژیم حفاظت از لایه ازن ،سازمان بین المللی تشکیل نشده است ،اما عملکرد نهادهای مزبور و وظایف آنها طوری تنظیم شده که می توان مدعی شد عملکرد نهادهای معرفی شده در کنوانسیون و پروتکل با عملکرد یک سازمان بین الماای قابل قیاس است.این نهادها و وظایف آنها در ذیل معرفی خواهد شد.
1:دبیر خانه کنوانسیون
دبیرخانه موظف است نشست های مقرر در مواد 6 و 7 و 9 و 10 کنوانسیون را تنظیم نماید
براساس مطالعات دریافتی طبق مواد 4 و 5 و اطلاعات مربوط به نشست های نهادهای کمکی که بموجب ماده 6 تاسیس شده اند گزارش هایی را تهیه و به اعضا ارسال نماید وظایف محوله براساس پروتکل ها را انجام دهد در مورد فعالیت هایی که بموجب کنوانسیون انجام میدهد گزارش تهیه نموده و آن را به کنفرانس اعضا ارایه دهد تضمین همکاری لازم با سایر نهادهای بین المللی مرتبط و علی الخصوص حضور در جلسات بعهده دبیرخانه است.[3]
برنامه سازمان ملل متحد برای محیط زیست دبیرخانه را بطور موقت تعیین کرد و طبق ماده 6 کنوانسیون، کنفرانس اعضاء در اولین نشست خود دبیر کنوانسیون را از بین سازمان های بین المللی ذیصلاحی انتخاب کرد که اظهار تمایل نموده بودند که وظایف مقرر در کنوانسیون را انجام دهند در آن نشست تصمیم گرفته شد که برنامه سازمان ملل متحد برای محیط زیست بعنوان دبیرخانه کنوانسیون تعیین شود.
2:کنفرانس اعضا
الف) بازداشتگاه امنیتی: طبق ماده 1 آییننامه نحوه اداره بازداشتگاههای امنیتی مصوب 30 /8/1385
رئیس قوه قضاییه: محل نگهداری متهمانی است که به لحاظ حساسیتهای امنیتی و نظامی و با قرار کتبی مقامهای صلاحیتدار قضایی تا اتخاذ تصمیم نهایی به آنجا معرفی میشوند و تحتنظر سازمان زندانها اداره میگردد.
ب) بازداشتگاه موقت: بازداشتگاه مذکوردر سال 1385 به موجب آییننامه اجرایی مصوب قوه قضاییه به وجود آمده و با حفاظت معمولی، عدم احداث برجهای دیدهبانی و استفاده از سیم خاردار در اطراف و تحت نظر سازمان زندانها اداره میشود و مخصوص نگهداری متهمانی است که صدور قرار تأمین به بازداشت آنها منجر شده است.
ج) بازداشتگاه عمومی: بازداشتگاه مذکور موضوع ماده 4 آییننامه اجرایی زندانها در سال 1384 میباشد که مخصوص نگهداری متهمین غیر از اشخاص زیر 18 سال تمام و متهمین موادمخدر و اعتیاد است.
2- زندان:
به موجب ماده 2 آییننامه اجرایی زندانها مصوب 1384، زندان محلی است برای نگهداری محکومین قطعی با معرفی مقامات ذیصلاح برای مدت معین یا به طور دایم بهمنظور تحمل کیفر با هدف حرفهآموزی.
2- تحتنظر: قانونگذار در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری در سال 1378 در مواد 24 و 123 از واژهی تحتنظر استفاده کرده است. ماده 24:…… و حداکثر تا مدت 24 ساعت میتوانند متهم را تحتنظر نگهداری نموده و… همچنین در ماده 123 اشعار میدارد: متهم از هنگام ابلاغ برگ جلب تا حضور نزد قاضی تحتنظر و محافظت خواهد بود. در مادهی120 ق.آ. د. ک. مصوب 1290 نیز این اصطلاح بکار رفته است. کمیسیون مشورتی اداره حقوقی دادگستری در نظریه مورخ 11/4/1346 اعلام نموده منظور از تحت نظر قرارگرفتن، بازداشت نیست. تحتنظر بودن با حبس و بازداشت از جهت کیفیت اجرا اختلاف دارد. اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه مشورتی شماره 1976/7 – 8/5/67 نیز اعلام داشته: زندانی و بازداشتی به عنوان تحت نظر بودن در قانون پیشبینی نشده تا بحث از شمول مقررات مربوط به زندانها در مورد آن مطرح گردد. در عمل مشاهده میشود که تحتنظری را به عنوان بازداشتی تلقی کرده و فرد را بازداشت میکنند اما سازمان زندانها به موجب آییننامههای اجرای موجود از پذیرش متهمانی که به موجب قرار صادره از مرجع قضایی معرفی نشده باشند امتناع مینمایند. و اینگونه افراد در کلانتریها و یگانهای انتظامی به مدت 24 ساعت بازداشت میگردند که اصطلاحاً اینگونه بازداشتگاه را تحتنظر میگویند. آیین نامه اجرایی موضوع تبصره بند 5 ماده 3 قانون بکارگیری سلاح نیز فقط به دو مفهوم بازداشتگاه و زندان تصریح داشته و نامی از محل تحتنظر در آییننامه هیأت وزیران وجود ندارد.
بواسطه این مزیت اطلاعاتی برای کسب منافع بیشتر اقدام کنند. از زیر شاخه‌های بحث عدم تقارن اطلاعاتی (گزینش نادرست) است. گزینش نادرست به وضعیتی اطلاق میشود که در آن فروشندگان، اطلاعاتی در اختیار دارند که خریداران از آن بی اطلاع هستند و بالعکس که این امر دقیقاً قبل از وقوع معامله بوجود می‌آید (قائمی و وطن پرست، 1384).
گزینش نادرست، با میزان عدم تقارن اطلاعاتی رابطه مستقیم دارد. گزینش نادرست بیانگر منافع حاصل از مبادله ی بازار ساز با مبادله کنندگان ناآگاه است که برای جبران زیان‌های ناشی از مبادله ی او، با مبادله کنندگان آگاه دریافت میشود. بازار ساز با مشکل مبادله با معامله گران اگاه تر از خود مواجه است. بنابراین سرمایه گذاران اگاه تر از بازارساز، زمانی که قیمت‌های تعیین شده بوسیله بازار ساز پایین است اقدام به خرید سهام و زمانی که قیمت تعیین شده از ارزش ذاتی، بالاتر است، اقدام به فروش سهام میکنند. بنابراین بازارسازها هنگام مبادله با سرمایه گذاران آگاه تر از خود، با مساله گزینش نادرست مواجه است. این مسئله بازارسازها را به بالا بردن قیمت پس از مبادله ی خرید و پایین آوردن مبادله ی فروش تحریک مینمایند. این اصلاح قیمت بازارساز را مطمئن می‌کند که حداقل قیمت مورد درخواست را برای فروش سهام به خریداران، دریافت خواهند نمود و قیمت بیشتری نسبت به آنچه که از بابت، فروش سهام دریافت نموده است، بابت خرید خرید به فروشندگان سهام پرداخت نخواهد کرد. بنابراین یک جزو شکاف قیمت که ((گزینش نادرست)) نامیده میشود، حاصل تجدید نظر بازار ساز در مورد قیمت‌ها و بیشتر کردن شکاف قیمت پیشنهادی خرید و فروش برای جبران زیان احتمالی معامله با معامله گران آگاه است (گلوستن و میلگرام[1]، 1985 و کاپلند و گالای[2]، 1983). از این رو در تحقیق های مربوط به عدم تقارن اطلاعاتی از شکاف قیمت پیشنهادی خرید و فروش به عنوان معیار عدم تقارن اطلاعاتی استفاده میشود.
مخاطره اخلاقی نوعی از اطلاعات نامتقارن است که در یک سیستم اقتصادی یک یا چند نفر از طرف‌های قرارداد یا معامله بالقوه می‌تواند شاهد انجام شدن خواسته‌های خود در معامله باشند ولی طرف دیگر نمی تواند شاهد چنین رخدادی باشد، در واقع بدان سبب مساله مخاطره اخلاقی بوجود می‌اید که مالکیت بیشتر واحد‌های تجاری بزرگ از سیستم اعمال کنترل (مدیریت بر این شرکت ها) متمایزاست.
یعنی برای سهامداران و بستانکاران غیر ممکن است که بر همه کار مدیر ارشد و کیفیت کار نظارت مستقیم داشته باشند از این رو امکان دارد مدیر وسوسه شود و کم کاری کند و گناه کاهش یافتن عملکرد را به گردن عوامل بگذارد که ورای کنترل وی باشند به عنوان مثال با توجه به اهمیتی که سود خالص گزارش شده برای مدیر دارد وی درصدد بر می‌آید به سیاست هایی توجه کند که در سیستم حسابداری مورد استفاده قرار می‌گیرند. چنین توجه یا نگرانی از جانب مدیر، منجر به دیدگاه یا اصلی میشود که آن را پیامد‌های اقتصادی می‌نامند. یعنی رویه‌های حسابداری برای مدیران اهمیت زیادی دارد. انعقاد قرارداد ارزیابی عملکرد مدیر بر اساس شاخص سود خالص می‌تواند به عنوان ساز و کارهایی در نظر گرفته شود که بوسیله آن به حل این مساله پرداخت و به شیوه ای مدبرانه آگاهی بازار نیروی کار و بازار بورس و همچنین انگیزه لازم برای مدیریت
را فراهم اورد(اسکات ، 2003، 128).
طبق نظر اسکات و همکاران (2003) زمانی که یکی از طرفین معامله نسبت به طرف دیگر دارای مزیت اطلاعاتی باشند میگویند سیستم اقتصادی از دیدگاه اطلاعات نامتقارن است. در تئوری حسابداری مسئله عدم تقارن اطلاعاتی دارای اهمیت زیادی است زیرا بازار‌های اوراق بهادار دستخوش تهدید‌های ناشی از مسئله عدم تقارن اطلاعات قرار می‌گیرند و این به دلیل وجود اطلاعات درون سازمانی است. حتی اگر قیمت به طور کامل تمام اطلاعات موجود در بازار را به همگان منعکس کند باز هم این احتمال وجود دارد افراد درون سازمان نسبت به افراد برون سازمان دارای اطلاعات بیشتری باشند. در این زمان این افراد از مزیت داشتن این اطلاعات استفاده میکنند و به منافع بیشتری دست می‌یابند. زمانی که سرمایه گذاران خارجی از این موضوع آگاه شوند، بدیهی است، مبالغی را که آماده بودند در صورت وجود اطلاعات کامل، برای اوراق بهادار پرداخت کنند، نمی پردازند و بدین گونه در برابر زیان‌های احتمالی ناشی از اطلاعات نامحرمانه، واکنش نشان می‌دهند.
. این قواعد را در دو گفتار مورد بررسی قرار خواهیم داد :
گفتار اول: شرایط مربوط به طرفین جهت درخواست سازش
این گفتار را به شرایطی اختصاص می دهیم که جهت شروع امر سازش هر یک از طرفین می بایست آن را دارا باشند تا بتوان اقدام به تشکیل جلسه اصلاحی نمود .
بند اول : اهلیت قانونی
درتعریف اهلیت گفته شده است :« صلاحیت شخصی برای دارا شدن و اجرای حق و تکالیف . » (صفایی و قاسم زاده ، 1388 ،ص199 ).
اهلیت دارای دو چهره است : یکی اهلیت دارا شدن حق یا اهلیت تمتع و دیگری اهلیت اجرای حق و یا اهلیت استیفا . براساس قانون مدنی اهلیت تمتع با زنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او به اتمام می رسد (ماده956 ق.م ). همچنین حمل نیز از حقوق مدنی متمتع است، مشروط بر این که زنده متولد شود (957 ق.م). امّا صرف وجود اهلیت تمتع کافی نبوده و اشخاص برای دخالت و تصرف در حق خود می
بایست اهلیت استیفا نیز داشته باشند . شخصی که فاقد اهلیت باشد محجور تلقی می گردد.
ماده 1207 قانون مدنی، سه دسته از اشخاص را محجور تلقی کرده و مقرر می دارد :« اشخاص ذیل محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند : 1- صغار 2- اشخاص غیر رشید 3- مجانین»
درخواست سازش یکی از نمونه های بارز اعمال حق می باشد، بنابراین کسی که می خواهد طرف اختلاف خود را به سازش دعوت کند می بایست علاوه بر اهلیت تمتع دارای اهلیت تصرف یا استیفا نیز باشد . امّا نکته قابل بحث این است که آیا برای درخواست سازش خواهان می بایست علاوه بر عاقل و بالغ بودن رشید هم باشد ؟ به عبارت دیگر آیا برای درخواست سازش اهلیت تصرف در امور مالی لازم است و رشد هم در آن شرط است یا اینکه اهلیت تصرف در امور غیر مالی کافی بوده و صرفاً عقل و بلوغ کفایت می کند ؟! تبصره ماده 193 قانون آیین دادرسی مدنی در خصوص هزینه دادرسی درخواست سازش مقرر داشته است :« درخواست سازش با پرداخت هزینه دادرسی دعاوی غیر مالی و بدون تشریفات مطرح و مورد بررسی قرار خواهد گرفت. » شاید از ظاهر تبصره بتوان این چنین استدلال کرد که درخواست سازش یک امر غیر مالی است و در آن رشد درخواست کننده شرط نیست؛ ولی به نظر می رسد چنین استدلالی صحیح نبوده و تبصره ماده 193 ق.آ.د.م صرفاً در مقام تعیین هزینه دادرسی بوده بنابراین، درخواست سازش حسب مورد می تواند نسبت به یک امر مالی باشد مانند : مطالبه وجه ، اثبات معامله ، استرداد مبیع و… که در آن علاوه بر عقل و بلوغ، رشد هم لازم و ضروری است یا اینکه نسبت به یک امر غیر مالی باشد مانند : دعوای طلاق ، دعاوی ثلاثه (رفع تصرف عدوانی، رفع ممانعت از حق ، رفع مزاحمت از حق ) که در آن صرف وجود عقل و بلوغ در شخص درخواست کننده کافی است و برای درخواست سازش نیازی نیست که رشید باشد .
بدیهی است در هریک از موارد فوق الذکر درصورت نبودن شرایط لازم برای درخواست کننده، نماینده او حق درخواست سازش را دارد که شرح آن در بند دوم خواهد آمد .
