تعریف حقوقی سند
این تعریف را می توان در دو دسته بررسی قرارداد:
۲-۴-۲-۱-تعریف های به کار رفته در قانون
منظور از تعریف هاى به کار رفته در قانون، تعریف هایی مى باشد که قانون گذار حوزه کاربرد سند را در آنها مشخص کرده است. در ماده ۱۲۸۴قانون مدنی ایران سند چنین تعریف شده است: «سند عبارتست از هر نوشته ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد»(جعفری لنگرودی، ۱۳۷۲، ص۳۶۳).
درباره این تعریف که به عنوان تعریف سند از دیدگاه حقوقى مطرح شده چهار نکته مهم قابل اشاره است:
الف. نوشته بودن سند؛ نخست آنکه بنا به این تعریف هر سندى نوشته است. به عبارت دیگر، یکى از ویژگى هاى اصلى سند، نوشته بودن آن است، به هر شکل و در معنای عامِ نوشته؛ فارغ از محل، وسیله، و شکل نوشتن، از این رو، محدودیت خاصی در مورد شکل نوشته وضع نشده است(مومن، ۱۳۸۵، ص۷۶).
ب. سند نبودن همه نوشته ها؛ در ماده۱۲۸۵همین قانون، شهادت نامه سند محسوب نگردیده و فقط براى آن اعتبار شهادت قائل شده است.، بنابراین هر نوشته ای سند نیست(علامه حائری،۱۳۵۱، ص ۲۱).
ج. قابلیت استناد در دعوا یا دفاع. شرط دیگرى که در این تعریف آمده، داشتن قابلیت استناد در دعوى یا دفاع براى نوشته است تا سند محسوب گردد. بنابراین، نوشته اى که در دعوا یا دفاع قابلیت استناد نداشته باشد، سند نیست. به عبارت دیگر، در برخى موارد، هر نوشته ای هم قابل استناد نیست. اما این امر چه زمانى محقق مى شود؟ دو فرض براى این وضعیت پیش بینی شده است: نخست، زمانی که رابطه سند و نویسنده اش به دلیل وجود نداشتن قصد، قطع شده باشد و دوم، زمانى که نوشته به دلیل جعل، خراشیدگی، و مواردی از این دست، قابلیت استناد خود را از دست داده باشد. بنابراین، از نظر حقوقی، هر نوشته ای که در مقام دفاع و دعوی به کار نیاید، سند محسوب نمى گردد و در نتیجه، از این منظر، بخش عمده ای از اسناد تاریخی سند نیست(مومن، پیشین، ص۷۶).
د. هر نوشته اى که قابلیت استناد در خارج از دعوا یا دفاع را داشته باشد هم، الزاما سند نیست. به عبارت دیگر، این تعریف آن دسته از منابعی که نوشته نیست، ولی قابلیت استناد به ویژه در پژوهش ها را دارد، نیز در بر نمی گیرد. بنابراین، بر اساس تعریف سند در ماده۱۲۸۴ قانون مدنى، آنچه نوشته نیست و قابلیت استناد در خارج از حیطه دفاع یا دعوا را دارد هم سند نیست؛ مانند نوار صوتى یا صوتى- تصویرى صورت مذاکرات ادارى بنا به آنچه گفته شد، به نظر نمی رسد بتوان تعریف سند در ماده ۱۲۸۴قانون مدنى را خارج از گستره قانونى خودش مورد استفاده عام تری قرار داد(پیشین، ص ۷۷).
در تبصره ماده اول قانون تأسیس سازمان اسناد ملى ایران مصوب ۱۷/۲/۱۳۴۹ آمده است:« اسناد مذکور در این ماده شامل کلیه اوراق، مراسلات، دفاتر، پرونده ها، عکس ها، نقشه ها، کلیشه ها، نمودارها، فیلم ها، میکروفیلم ها، نوارهاى ضبط صوت، و سایر اسنادى است که در دستگاه دولت تهیه شده و یا به دستگاه دولت رسیده است و بطور مداوم یا غیرمداوم در تصرف دولت بوده و از لحاظ ادارى، مالى، اقتصادى، قضائى، سیاسى، فرهنگى، علمى، فنى و تاریخى به تشخیص سازمان اسناد ملى ایران، ارزش نگهدارى دائمى داشته باشند». از این تبصره، به عنوان تعریف سند از نظر سازمان اسناد ملى ایران یاد شده است(وزیری، ۱۳۷۵، ص۱۶).
تعریف های متکی به قانون
دسته دوم تعریف های قانونی را شاید بتوان تعریف هایی دانست که نویسندگان و پژوهشگران با توجه به موادی از قانون، براى انواع سند ارائه کرده اند که عبارت است از سند دولتى، سند ادارى، و سند تجارى. باید بر این نکته تأکید کرد که این دسته بندى فقط به این اعتبار در اینجا آورده مى شود که در تعریف آنها به موادى از قانون استناد گردیده یا از قانون استفاده شده، و بحث انواع اسناد مد نظر نبوده است.
۲-۴-۲-۲-۱-اسناد دولتی
علامه حائری، با توجه به ماده ۲۵۹قانون مجازات عمومی که می گوید:«هر کس عالما دفاتر و قبالجات و سایر اسناد دولتی را بسوزاند یا به هر نحو دیگری تلف کند …»، برای اسناد دولتی تعریف زیر را ارائه کرده است:« اسناد است که به نحوی از انحاء به وسیله اجزاء و صاحب منصبان و مأموران دولتی در حدود دولتی عبارت از اسنادی صلاحیت و وظایف آنها تهیه می شود و این اسناد ممکن است احکام و نوشته ها اوراق و قراردادها تذکره عبور یا اقامت تصدیق نامه ها و تحریرات و سجلات و دفاتر و غیر آنها اعم از رسمی و غیر رسمی باشد»(حائری ، پیشین، ص۳۶).
۲-۴-۲-۲-۲-اسناد اداری
علامه حائری در تعریف اسناد اداری آورده است« سند عبارت است از کلیۀ کتاب ها، اوراق، نقشه ها، تصاویر و موادی نظائر آن، صرف نظر از شــکل ظاهری یا خصوصیات آنها که وسیلۀ یک ســازمان یا جانشــین آن در تعقیب وظایف و یا در زمینۀ امور مربوطه، به عنوان سوابق مثبته بر انجام وظائف چگونگی خط مشی، تصمیمات، روش ها، عملیات و دیگر فعالیت ها یا به مناسبت ارزش اطلاعاتی محتوی آنها ایجاد و دریافت و نگهداری شــده و یا دارای ارزش نگاهداری می باشــد، بدین ترتیب آنچه مشمول تعریف بالا نیست اسناد نمی باشد به خصوص موادی که صرفاً به منظور مراجعه یا نمایش در کتابخانه هــا و موزه ها نگاهداری می شــود»(پیشین، ص۲۶).
۲-۴-۲-۲-۳-اسناد تجاری
کاتبـى، با اشاره به این نکته که در قانون تجـارت عبارت «اسناد تجارتی… فصل و عنوان خاصى ندارد»، از به کار رفتن نام سه سند عمده تجارتی یعنى «برات، فته طلب، و چک در ذیل باب چهارم» این قانون نتیجه گرفته، قصد قانون گذار «ایجاد مقرراتی برای عمده ترین اسناد تجارتی معمول» بوده است. به همین دلیل وى از سه سند یادشده، ذیل اسناد تجارتی بحث کرده و نوشته است: تعریف سند در ماده ۱۲۸۴قانون مدنى «شامل اسناد تجارتی مذکور در قانون تجارت می شود ولی قانون مدنی در مقام تعیین انواع سند آن را به رسمی و عادی تقسیم کرده ، سند رسمی را فقط سند تنظیم شده در دفتر اسناد رسمی یا نزد مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها و بقیه را سند عادی دانسته است. بنابراین چون اسناد تجارتی خارج از شمول تعریف سند رسمی هستند بناچار اسناد عادی تلقی خواهند شد. معذالک مزایائی بر اسناد عادی دارند که آنها را برزخ اسناد عادی و رسمی قرار می دهد و به این جهت اطلاق اسناد تجارتی به آنها می شود»(کاتبی، ۱۳۸۵، ص۱۸۲).
ماهیت حقوقی اسناد سجلی
اسناد سجلی اسنادی هستند که به موجب قانون و به وسیله مامور صالح( سازمان ثبت احوال) صادر می شوند. پس روشن است که این اسناد از جمله اسناد رسمی هستند. بنابراین از امتیازات عمومی اسناد رسمی برخوردارند. پس در این بند به سه ویژگی خاص این اسناد پرداخته می شود: ویژگی نخست نحوه ارتباط خاص این اسناد با صاحب آن است که مسایل ویژه ای را برانگیخته، دیگری الزامی بودن داشتن اسناد سجلی است و نهایتاً جرم انگاری خدشه به آنها که به ترتیب در سه بند آورده می شود.
۲-۵-۲-۱-رابطه میان سند سجلی و صاحب آن
سند سجلی محتوی اطلاعاتی ناظر به هویت مدنی فرد دراجتماع است و بیانگر آن است که فردی با مشخصات خاص در جامعه وجود دارد. در عین حال این سند فی حدذاته بر وجود عینی فرد دلالتی ندارندو تنها مشخصاتی را به صورت ذهنی و فارغ از فرد صاحب سند بیان می کند. برای آن که میان آن مشخصات با خود فرد رابطه عینی برقرار شود ، از تصویر استفاده می شود. به این ترتیب که تصویری از فرد منضم به شناسنامه می شود تا میان آن مشخصات با خود فرد ارتباط و دلالت برقرار شود . به این جهت بند ۳ ماده ۳۶ ق.ث.ا. محل الصاق عکس را از جمله مشخصات و اطلاعات شناسنامه می داند. تبصره ۱ همان ماده نیز مقرر کرده است که (شناسنامه های نمونه جدید افرادی که به سن ۱۵ سال تمام می رسند باید ملصق به عکس همان سال صاحب آن باشد).همچنین به موجب تبصره ۲ ماده مزبور (شناسنامه باید در سی سالگی تمام با عکس همان سال صاحب ان تجدید شود. صاحب شناسنامه پس از رسیدن به سن سی سال مکلف است ظرف مدت یکسال برای تجدید آن مراجعه نماید).در واقع به وسیله همین عکس است که میان مشخصات کتبی موجود در شناسنامه با فرد موجود در عالم خارج که دارای آن مشحصات است رابطه برقار می شود و صاحب ان شناسنامه مشخص می گردد.دقیقاً به همین دلیل تا زمانی که بر شناسنامه، عکس ملصق نشده است، احتمال اینکه شناسنامه شخص الف برای شخص ب به کار رود و مشخصات یک شخص به عنوان مشخصات شخصی دیگر تلقی گردد بسیار است(حجتی،۱۳۸۹، ص ۳۸۲).
۲-۵-۲-۲- الزامی بودن داشتن اسناد سجلی
اهمیت اسناد سجلی در برقراری نظم عمومی قانون گذار را بر آن داشته تا داشتن سند سجلی را برای اتباع کشور الزامی نماید و حتا برای تخطی از آن ضمانت اجرای کیفری قرار دهد. شروع این رویه را می توان در ماده ۱ تصویب نامه ثبت احوال مصوب سال ۱۲۹۷ دید. بر اساس این ماده (پس از نشر و اعلام قانونی این حکم تمام اتباع ایران باید دارای سجل احوال رسمی باشند). پس از مقرره فوق ف قوانین بعدی نیز بر لزوم داشتن شناسنامه صحه گذاشتند. بر اساس ماده اول قانون سجا احوال مصوب ۱۴ خردادماه ۱۳۰۴ شمسی عموم اتباع ایران پس از یک سال از تاریخ تاسیس شعب سجل احوال در ایالات و ولایات باید دارای ورقه هویت باشند ، همچنین ماده اول قانون سجل احوال مصوب ۲۰ مرداد ماه ۱۳۰۷ شمسی بر لزوم داشتن ورقه هویت و ماده ۳۲ قانون اصلاح قانون ثبت احوال مصوب ۲۲ اردیبهشت ماه ۱۳۱۹ بر اینکه کلیه اتباع ایران باید دارای شناسنامه باشند، تاکید کردند(رأی شعبه۱۲ دیوان به شماره۷۲/۱۷/۱۲ به نقل از: بارگیر، یدالله، علل نقض آرا حقوقی در دیوان عالی کشور، ققنوس، چ ۱ ، ۱۳۷۶، ص ۱۶۶).
انواع اسناد سجلی
همان طور که پیش تر بیان شد اسناد مربوط به احوال شخصیه را اسناد ثبت احوال یا اسناد سجلی می گویند که برابر مقررات مربوط به وسیله ماموری رسیمی تنظیم می شود. ماده ۱۰ قانون ثبت احوال مصوب ۱۳۵۵ از سه نوع سند(سند ثبت ولادت، سند ثبت مرگ و دفتر کل وقایع) نام می برد اما به موجب اصلاحات سال ۱۳۶۳ اسناد فوق به دو دفتر ثبت کل وقایع ودفتر ثبت وفات تقلیل یافته است .براساس ماده اصلاح شده وقایع حیاتی هر فرد (ولادت ، ازدواج، طلاق ،رجوع و بذل مدت و وفات) می یابد در دفتر ثبت کل وقایع و دفتر ثبت وفات به ثبت برسد. علاوه بر این دو سند، شناسنامه و کارت ملی نیز که توسط اداره ثبت احوال تنظیم و صادر می شود، باید بر مصادیق اسناد سجلی افزود. به این ترتیب در این مبحث چهار سند مزبور به ترتیب معرفی می شوند:
۲-۶-۱-دفتر ثبت کل وقایع
دفتر ثبت کل وقایع دفتری است که در آن بدواً ولادت هر فرد ثبت و وقایع مربوط به ازدواجف طلاق، رجوع و بذل مدت و وفات همسر، ولادت و وفات اولاد و وفات صاحب سند از روی مندرجات اعلامیه ها ومدارک در مقابل نام شخص ثبت می گردد.به عنوان مثال به موجب تبصره ماده ۱۳ ق.ث.ا. پس از ثبت واقعه ولادت اگر طفل ایرانی باشد اعلامیه برای ثبت واقعه در دفتر ثبت کل وقایع صفحه مخصوص پدر و مادر به اداره ثبت احوال محل صدور شناسنامه آنان فرستاده می شود(پیشین، ص ۴۹).
۲-۶-۲-دفتر ثبت وفات
در این دفتر واقعه مربوط به وفات هر فرد به ثبت می رسد.به موجب ماده ۲۳ اطلاعات زیر در سند ثبت وفات ذکر می شود:
۱٫محل، روز، ماه و سال وفات و تاریخ ثبت.
- نام ونام خانوادگی و جنس و تاریخ تولد و شغل و شماره شناسنامه و برگ ولادت یا پروانه اقامت و تاریخ و محل صدور شناسنامه یا پروانه اقامت در گذشته.
- علت وفات در صورتی که مشخص باشد.
۴٫نام ونام خانوادگی و شماره شناسنامه و محل صدور شناسنامه پدر ومادر در گذشته.
- نام ونام خانوادگی و شماره شناسنامه و محل صدور شناسنامه و محل اقامت وسمت اعلام کنندگان.
- نام ونام خانوادگی و شماره شناسنامه و محل صدور شناسنامه و محل اقامت و شغل گواهان.
- نام ونام خانوادگی و امضاء نماینده یا مامور ثبت احوال و اثر مهر.
- شماره و سری برگ مخصوص ثبت وفات.
۹٫محل توضیحات.
فلسفه وجود دفتر ثبت وفات در کنار دفترثبت کل وقایع می تواند به وقوع مرگ هایی باز گردد که هویت متوفی، در زمان وقوع فوت یا برای همیشه نامشخص است زیرا همان طور که بیان شد دفتر ثبت کل وقایع براساس هویت متولدین تنظیم می شود بنابراین لازمه ثبت واقعه فوت در این دفتر قطع به هویت مصاحب واقعه است تا بتوان فوت را در دفتری که نام متوفی در آن ثبت شده و در ردیف مربوط اضافه نمود.این در حالیست که ثبت رسمی سایر وقایع ، یعنی ازدواج و طلاق و رجوع و بذل مدت، با ارائه شناسنامه و اثبات هویت صورت پذیرد، در حقیقت در مورد این وقایع ثبت واقعه اشخاصی که هویتشان نا معلوم باشد بی معنا است. ماده ۲۹ ق.ث.ا. نیز عدم دسترسی به مشخصات صاحب واقعه وفات را پیش بینی کرده است به موجب این ماده در مواردی که مشخصات متوفی معلوم نشود یا به بعضی از اطلاعاتی که باید در سند قید شود دسترسی نباشد در سند وفات به جای مشخصات عبارت نامعلوم نوشته می شود(اسدی، ۱۳۸۷، ص۲۷).
۲-۶-۳-شناسنامه
به موجب ماده ۱۳ ق.ث.ا. ولادت واقع در ایران به وسیله نماینده یا مامور ثبت احوال و ولادت واقع در خارج از کشور به وسیله ماموران کنسولی ایران در دفتر ثبت کل وقایع به ثبت می رسد. براساس تبصره فوق و همچنین ماده ۳۶ همان قانون پس از ثبت ولادت اگر طفل ایرانی باشد شناسنامه صادر و تسلیم می گردد و در صورتی که طفل خارجی باشد گواهی ولادت صادر و تسلیم می شوند(دادنامه شماره ۵۹۷ شعبه ۱۸ دادگاه تجدیدنظر استان تهران به تاریخ ۲۰/۶/۱۳۸۰، کلاسه۳۰۲/۱۸/۷۹: به نقل از: شهری، غلامرضا، ۱۳۸۵، ص ۱۴۷).
۲-۶-۴-کارت شناسایی
بر اساس ماده ۳۸ ق.ث.ا. در نقاطی که دولت متقضی بداند و اعلام کند کسانی که سن آنان از ۱۵ سال به بالا است باید دارای کارت شناسایی بوده و همیشه آن را همراه داشته باشند کارت شناسایی حاوی مشخصات و اثر انگشت و عکس و نشانی محل سکونت و گروهای اصلی خونی خواهد بود. با توجه به عدم اجرای مقرره فوق قانونی موسوم به قانون الزام اختصاص شماره ملی و کد پستی برای کلیه اتباع ایرانی در تاریخ ۱۷/۰۲/۱۳۷۶ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید . براساس ماده ۱ آن قانون وزارتخانه های کشور و پست و تلگراف و تلفن موظف شدند برای کلیه اتباع ایرانی شماره ملی و کد پستی اختصاص دهند. به موجب ماده ۲ ان قانون مقرر کرده است کلیه اشخاص حقیقی و حقوقی موظفند از شماره ملی و کد پستی ده رقمی که توسط سازمان ثبت احوال کشور و در قالب کارت شناسایی و با همکاری شرکت پست جمهوری اسلامی ایران برای شناسایی افراد و اشخاص و محل کار یا سکونت آنها حسب مورد اختصاص خواهد یافت تبعیت نموده و بکار گیرند( وفادار، ۱۳۸۳، ص۵۰).
با وجود اینکه شناسنامه و کارت ملی توسط سازمان ثبت احوال صادر و هردو در جهت احراز هویت اشخاص به کار می آید صرف نظراز اینکه شناسنامه همزمان با ثبت تولد صادر می شود و کارت ملی توسط سازمان ثبت احوال صادر و هر دو در جهت احراز هویت اشخاص به کار می آید صرف نظر اینکه شناسنامه همزمان با ثبت تولد صادر می شود و کارت ملی بعد از ۱۵ سالگی در تفاوت اصلی میان دو سند مورد بحث وجود دارد:
تفاوت اول: آنکه شناسنامه از حیث مندرجات و اطلاعات مفصل تر از کارت ملی است. در حقیقت در کارت ملی صرفا اطلاعاتی درج می شود که ناظر به خود فرد است، در حالی که در شناسنامه اطلاعات بیشتری ذکر می شود ، نظیر اطلاعات راجع به همسر و اولاد. با این حال تامل در این نکته لازم است که در کارت ملی، اطلاعات ناظر به سکونت فرد نیز درج می گرددف اطلاعاتی که در شناسنامه در خصوص آن مسکوک است.
تفاوت دوم مدت اعتبار این دو سند است، تبصره ماده ۲ آیین نامه اجرایی اعتبار اولین کارت شناسایی ملی را از تاریخ صدور به مدت ۷ سال می داند در حالی که بر حسب تبصره ۲ ماده ۳۶ ق.ث.ا شناسنامه اولیه باید در سی سالگی تمام بر عکس همان سال صاحب آن تجدید شود(اسدی، پیشین، ص ۲۹).
شرایط ایجاد تعهد به ضرر ثالث
از شرایط ایجاد تعهد به ضرر ثالث این است که ابتدا طرفین، معامله خاصی را انجام دهند و ضمن آن تعهد مورد نظر را به طور تبعی شرط کنند. ولی این استنباط درست به نظر نمی رسد، زیرا مطابق ماده ۱۰ قانون مدنی تراضی اشخاص برای ایجاد هر تعهد مشروعی کفایت می کند لازم نیست که ابتدا طرفین بین خود عقد معینی انشاء کرده و تعهد به ضرر ثالث را به صورت شرط ضمن عقد آن درآورند. همانطور که در فقه امامیه آمده است. موید این نظر مادۀ ۷۶۸ قانون مدنی است که می گوید: «در عقد صلح ممکن است یکی از طرفین، در عوض مال الصلحی که می گیرد، متعهد شود که نفقه معینی همه ساله یه همه ماهه تا مدت معین تأدیه کند. این تعهد ممکن است به نفع طرفین مصالحه یا به نفع شخص یا اشخاص ثالث واقع شود»( امامی: پیشین، ۱۶۸).
هم چنین قراردادی که ضمن آن تعهد بر شخص ثالث واقع شده است باید دارای شرایط کلی صحت تمام عقود باشد. بنابراین شرایط مذکور در ماده ۱۹۰ قانون مدنی شامل قصد طرفین و رضای آنها و اهلیت طرفین و موضوع معین که مورد معامله باشد و مشروعیت جهت معامله و مقدور بودن باید در آن جمع باشد. سپس اگر تعهدی به منظور غیرقانونی یا غیراخلاقی صورت گرفته باشد معتبر نیست. بطور خلاصه اشخاصی که به وجود آورنده قرارداد اصلی هستند بایستی دارای رشد و بلوغ و عدم ممنوعیت از تصرف در اموال و اختیار و آزادی و قصد و رضای معاملی باشند و نیز باید موضوع قرارداد معلوم باشد. چه موضوع قراردادی که بین طرفین (متعهدله و متعهد) منعقد گشته و چه موضوع تعهدی که برای شخص ثالث منعقد شده است( عرفانی: ۱۳۷۱، ۵۸).
علاوه بر شرایطی که ذکر شد، قراردادی که ضمن آن تعهدی برای شخص ثالث واقع شده باشد باید دارای شرایط خاص خود نیز باشد که این شرایط در ذیل می آید.
۲-۵-۱- تبعی بودن تعهد به ضرر ثالث نسبت به عقد اصلی
در حقوق ایران برای ایجاد تعهد به ضرر ثالث ابتدا باید دو نفر بین خود قراردادی منعقد نمایند و یکی از اطراف قرارداد در مقابل طرف دیگر تعهدی برای شخص ثالث بنماید. بنابراین قراردادی که طرفین منعقد کرده اند قرارداد اصلی و تعهد به ضرر ثالث که ضمن قرارداد آمده است بصورت تبعی است و ظاهر مادۀ ۲۳۴ قانون مدنی موید تبعی بودن تعهد به ضرر ثالث است. در حقوق امامیه هم این تعهد به صورت شرط ضمن عقد پذیرفته شده و این خود نوعی از شروط است که به تبع قرارداد منظور می شود(امامی: ۱۳۸۵، ۱۵۷).
ولی این استنباط از مادۀ فوق درست به نظر نمی رسد، زیرا بر طبق مادۀ ۱۰ قانون مدنی «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است». بنابراین طبق اصل حاکمیت اراده توافق اشخاص در قرارداد مهم است و چنانچه شرایط مذکور در اصل فوق را توافقشان دارا باشد، این توافق در ایجاد هر دینی مشروعیت دارد و لازم نیست که اول طرفین قرارداد بین خود عقد معینی انشاء نمایند و سپس تعهد به ضرر ثالث را به صورت شرط ضمن عقد آن قرار دهند بلکه تعهد به ضرر ثالث می تواند یکی از دو عوض اصلی عقد باشد(کاتوزیان: پیشین، ۲۶۱).
۲-۵-۲- کار مورد تعهد باید ناظر به شخص ثالث باشد
قاعده این است که شخص ثالث دربارۀ خود تصمیم بگیرد و نسبت به منافع خویش عهد ببندد. زیرا قطع نظر از حکم قانون، شخص تنها از این راه ملتزم می شود. هیچ کس نمی تواند برای دیگری ایجاد دین کند، مگر اینکه بر او ولایت داشته باشد که این خود خلاف اصل است. پیمانی که بر عهده بیگانه دینی می نهد، در صورتی نافذ است که آن را اجازه دهد. ولی این اجازه پیمان فضولی را از آغاز نافذ می کند و در گذشته نیز موثر است. یعنی، آنکه در پیمان دخالتی نداشته است از آثار متأثر می شود و می تواند بدین وسیله تاریخ ایجاد تعهد را به عقب برگرداند. در ماده ۲۳۴ قانون مدنی اجازه داده شده است که ضمن قرارداد اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر شخص خارجی شرط شود. نفوذ این شرط دربارۀ شخص خارجی منوط به اجازۀ اوست. ولی، این شرط در رابطه دو طرف قرارداد ممکن است ایراد شود که چون ۲۳۲ قانون مدنی فقط مقدور بودن و فایده داشتن و مشروع بودن، را شرط درستی اینگونه تعهدها دانسته است، فقدان سایر شرایط نمی تواند مستند بطلان ضرر ثالث قرار گیرد. به حکم ماده ۱۰ قانون مدنی، باید در صورت مالیت نداشتن یا مجهول بودن و نامشروع بودن جهت تعهد، عقد اصلی و تعهد بر فعل ثالث را درست شمرد. ولی همانطور که قبلاً ذکر شد، شرایط مندرج در ماده ۱۹۰ قانون مدنی ناظر به تمام قراردادهاست و تعهد به ضرر ثالث هیچ امتیازی که مجوز این استثناء باشد ندارد. وانگهی از مفاد مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ قانون مدنی مربوط به شرط ضمن عقد نیز می توان شرایط عام صحت تعهد به ضرر ثالث که یک تعهد تبعی است را استنباط کرد:
الف. گفته شد که برای درستی تعهد کافی است که موضوع آن در رابطۀ دو طرف مالیت داشته باشد، یعنی طلبکار آن را دارای ارزش مالی بداند. همین ترتیب از لزوم مفید بودن تعهد نیز بر می آید، زیرا هرچه برای مشروط له فایده عقلایی نداشته باشد، مالیت نیز ندارد.
ب. بر طبق ماده ۲۳۲ قانون مدنی شرط باید مشروع باشد و به موجب ماده ۱۹۰ قانون مدنی از لحاظ تاثیر در عقد امتیازی بین مشروع بودن موضوع و جهت معامله وجود ندارد. بنابراین تعهدی را که انگیزۀ انشاء آن رسیدن به هدف نامشروع باشد، بی تردید باید نامشروع دانست.
ج. مطابق بند ۲ ماده ۲۳۳ قانون مدنی شرط مجهولی که جهل بر آن موجب جهل به دو عوض شود باطل و موجب بطلان عقد است. عبارت ماده برای حکم به بطلان شرط مجهول نارساست. ولی چون قانونگذار در مقام بیان مواردی است که بطلان شرط به عقد اصلی سرایت می کند و اجرای تعهدی هم که موضوع آن به کلی مجهول است امکان ندارد، می توان گفت که شرط مجهول اگر قابل تعیین نباشد باطل است، ولی وقتی عقد را باطل می کند که سبب مجهول شدن دو عوض نیز بشود( کاتوزیان: پیشین، ۳۰۵).
