منوط بودن رسیدگی دعوای خواهان به پرداخت تأمین
همانگونه که در مباحث قبل گفته شد، در صورتی که دعوای خواهان مستند به هیچ یک از موارد الف ، ب ، ج ماده ۱۰۸ نباشد، خواهان باید با پرداخت خسارت احتمالی صدور قرار را برای خود فراهم کند، صدور تأمین با پرداخت خسارت احتمالی در واقع یک اقدام در جهت منافع خواهان و یک اقدام در جهت منافع خوانده می باشد و منافع خواهان ایجاب می کند که دادگاه در صورت پرداخت نقدی خسارت توسط وی اقدام به صدور قرار نماید و دادگاه نمی تواند به علت ضعف ادله خواهان او را از دادن تأمین معاف کند. همچنین قوت ادله خوانده نیز نمی تواند دادگاه را از این اقدام منصرف نماید.
گفتیم بازداشت اموال خوانده باعث می شود که نقل و انتقال اموال خوانده با مانع عملی رو به رو شود. بنابراین ورود خسارت به خوانده قطعی و گریز ناپذیر است و شایسته است که منافع وی تأمین شود تا در اثر ادعای بی مورد خواهان مورد اضرار قرار نگیرد.
این تأمین (خسارت احتمالی) به گونه ای توسط قانون گذار پیش بینی شده که حتی الامکان جبران خسارت به سادگی امکان پذیر شود، بنابراین حتی اسناد لازم الاجرا و حتی اموال غیر منقول یا منقول نیز پذیرفته نشده و تنها وجه نقد به عنوان خسارت پذیرفته شده است و صرف تعهد خواهان و مواردی از قبیل کفالت ، ضمانت، وثیقه نیز پذیرفته نشده.
همچنین ضمانت نامه و بیمه نامه نیز موجب صدور قرار تأمین خواسته نخواهد بود، زیرا بیمه نامه نوعی تعهد همراه با یک سند عادی است و ضمانت نامه بانکی نیز همانگونه که خواهیم گفت مال توقیفی تحت تصرف بانک می باشد و به مثابه مال غیر منقول نمی باشد که مازاد داشته باشد۱ .
همچنین این نکته را هم باید اضافه کنیم خوانده ای که حکم توقف او از تجارت صادر شده به موجب ماده ۱۰۹ و ۱۱۰ ق.آ.د.م حق تقاضای تامین خسارت احتمالی را نخواهد داشت همچنین به موجب همین مواد ، مواردی از امور حسبی که قانون مراجعه به دادگاه را مقرر داشته مانند مهر و موم ترکه ، برداشت مهر و موم و تحریر ترکه، تنها حق تقاضای تامین خسارت احتمالی را خواهد داشت . البته در حقوق کنونی همه موارد راجع به امور حسبی نیاز به مراجه به دادگاه می باشد و به موجب ماده ۱ قانون امور حسبی ، امور حسبی نیاز به وقوع اختلاف ومنازعه
:مجموع نشست های قضایی،همان منبع،ص۵۳۲
بین اشخاص و اقامه دعوا هم نخواهد بود
گفتار پنجم : مصونیت مال از تضییع و تفریط
بدیهی است وقتی مالی بازداشت می شود باید در محل امنی محافظت شود و سپردن آن به خوانده دعوا به عنوان امین در کمتر مواردی پیش می آید که از توجه در نگهداری آن سرمایه کافی بگذارد . بنابراین بی شک لازم می آید مرجع صدور تأمین توجه کافی در چگونگی نگهداری آن بنماید، معمولا در چنین مواردی مال به دست شخص ثالثی به عنوان امین سپرده می شود و شخص امین مسئول حفظ اموال تا رد کامل آن به مرجع صدور قرار می باشد.
همچنین این اقدام مانع نقل و انتقال آن اموال توسط خوانده دعوا می باشد. لازم به ذکر است توقیف جهت جلوگیری از نقل و انتقال در مورد اموال منقول و غیر منقول متفاوت است، در مورد اموال منقول، نماینده دادگاه مال یا مقداری از آن را که معادل خواسته می باشد، ضمن صورت جلسه با حضور مدعی علیه تأمین می نماید و بدیهی است در صورتی که ارزش مال معلوم نباشد توسط کارشناس تعیین می شود . اما در مورد اموال غیر منقول چنین است که توسط دادگاه به اداره ثبت اسناد و املاک محل ابلاغ می شود و چون هر نقل و انتقال در مورد اموال غیر منقول باید در حوزه آن دفتر ثبتی انجام پذیرد و چون این نقل و انتقال از طریق استعلام ثبتی انجام می پذیرد، هیچ دفتر خانه ای نمی تواند سند موقوفی را نقل و انتقال دهد یا به گونه ای تنظیم نماید، مگر اینکه بعداً توسط دادگاه رفع اثر شود .
