رابطه معامله فضولی و اصل نسبی بودن قراردادها

فضول از نظر لغوی به معنی افزودن، زیادی و مفرد آن، فضل به معنی بخشش، احسان، نیکویی و برتری است. اصولاً کسی که بدون سبب قانونی یا قراردادی یا اذن، موجب افزایش و فزونی به دیگری شود را فضول گویند و معامله فضولی، معامله ای است که شخص بدون سبب و اذن، مال غیر را به عنوان موضوع قرارداد قرار دهد و با این وجود، در اذهان، عکس این معنی متصور است و فضول را عموماً مترادف با ضرر رساننده و عمل وی را در واقع، نه به عنوان نوعی تفضل و نیکی رساندن بلکه تطفل و طفیلی و مزاحمت تلقی می نمایند. معذلک، در مقررات قانونی علی رغم برداشت ناصواب عرفی دیده می شود که مفهوم فضول از این حیث از معنای صحیح لغوی آن به دور نیفتاده است. در قانون مدنی و سایر قوانینی که این لفظ به نحوی استعمال گردیده تعریفی از آن ارائه نشده است، اما اساتید و حقوقدانان، هر یک به تعریف ویژه ای از آن پرداخته اند. دکتر لنگرودی معامله و عقد فضولی را چنین تعریف نموده است: «کسی که در عقد، مال غیر را موضوع معامله قرار دهد، برای خود یا برای غیر، بدون آنکه مالک یا مأذون از قبل مالک یا قانون باشد، خواه عامد باشد مانند سارق و غاصب که مال غیر را بفروشند یا نه، مانند کسی که از روی جهل مالی را از سارق خریده و به تصور آنکه قانوناً مالک شده است آنرا به ثالث بفروشد»( جعفری لنگرودی: ۱۳۸۶، ج۱، ۱۲۷).

به باور دکتر سید حسن امامی معامله فضولی، معامله ای است که کسی بدون داشتن سمت نمایندگی آن را برای دیگری انجام دهد. کسی که بدون سمت معامله می کند فضول و کسی که طرف معامله می باشد اصیل و دیگری را غیر می گویند( امامی: پیشین، ۲۹۸).

همچنین، دکتر کاتوزیان در تعریف معامله فضولی نوشته است: «کسی می تواند در اموال دیگری تصرف کند که بنا به اراده مالک یا به حکم قانون، نماینده او باشد. لهذا، شخصی که هیچ سمتی از جانب دیگری ندارد و در دارایی وی تصرف کند، فضول و معامله او را فضولی گویند و طرف مقابل را که بنام و حساب خود معامله می کند اصیل و مالک را شخص ثالث یا غیر می نامند»(کاتوزیان: پیشین، ۱۵۷).

ارکان معامله فضولی عبارتند از:

1. رکن مادی: اقدام فضول به تصرف و یا معامله نسبت به مال مستحق للغیر.
2. رکن معنوی: قصد و نیت فضول به اقامه معامله به حساب و مصلحت صاحب مال.
3. رکن قانونی: فضول اذن و سمتی اعم از وکالت، نمایندگی، ولایت و وصایت نداشته و نهی شده از آن نیز باشد.

رضای مالک در صورتی عقد فضولی را نافذ می کند که دارای شرایط چهارگانه زیر باشد:

۱. اعلام شود: مستنداً به مواد ۲۴۸ و۲۴۹ قانون مدنی اجازه باید به لفظ یا فعلی باشد که بطور صریح یا ضمنی دلالت بر امضاء عقد باشد.

2. مسبوق به نهی و رد نباشد: وفق ماده ۲۵۰ قانون مدنی اگر سابقاً مالک منع کرده باشد، حتی رضای بعدی او هم دیگر نمی تواند آن را تنفیذ کند. زیرا در صورت نهی لازم است از دخالت امتناع کند، والا مرتکب خطا شده و مستوجب مسئولیت تقصیری است، اعم از اینکه این دخالت باعث ضرر مالک می شود یا موجب نفع او گردد. این هم شامل نهی ابتدائی می شود و هم شامل رد پس از معامله فضولی می گردد.
3. به عنوان مالک باشد و باید اجازه به قصد تنفیذ معامله فضولی اعلام گردد: رضای مالک باید به عنوان مالکیت و به قصد اجازه معامله فضولی اعلام گردد. طبق ماده ۲۵۴ قانون مدنی، اگر کسی نسبت به مال غیر معامله نماید و بعد آن، به نحوی به معامله کننده منتقل شود، صرف تملک موجب نفوذ معامله سابق نمی گردد. زیرا رضایی که فضول هنگام عقد داشته برای معامله بر مال غیر بوده است، نه به مال خود. همچنین مستنداً به ماده ۲۵۵ همان قانون، هرگاه کسی نسبت به مالی معامله بعنوان فضولی نماید و بعد معلوم شود که آن مال، ملک معامله کننده بوده است و یا ملک کسی بوده است که معامله کننده می توانسته از قبل او و به ولایت یا به وکالت معامله نماید، در این صورت نفوذ و صحت معامه موکول به اجازه معامل است، والا معامله باطل خواهد بود.
4. مالک اهلیت داشته باشد: اجازه زمانی مؤثر است که مالک اهلیت تصرف در اموال خود را داشته باشد. در مورد محجورین باید ولی یا قیم به نمایندگی از آنها رد یا اجازه دهند(ایزانلو: پیشین، ۲۷۸).

مطابق ماده ۲۴۷ قانون مدنی معامله به مال غیر، جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وکالت نافذ نیست، ولو اینکه صاحب مال باطناً راضی باشد ولی اگر مالک یا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود در این صورت معامله صحیح و نافذ می شود. ولی و وکیل، نایب محسوب می شوند و وصی، قائم مقام و جانشین مالک است. چنانچه این اشخاص در حدود صلاحیت خود عمل نمایند تصمیمات و اقدامات آنان در حکم تصمیمات و اقدامات خود مالک است. لذا این اشخاص بیگانه و ثالث محسوب نمی شوند تا قراردادهای ناشی از اقدامات آنها فضولی یا خلاف اصل نسبی بودن قرارداد باشد و چنانچه از طرف مالک مبادرت به انعقاد قرارداد نمایند، این قرارداد معتبر است و نیازی به اجازه بعدی مالک ندارد. از ظاهر ماده استنباط می شود که غیر از وصی یا وکیل یا ولی، هیچ کس نمی تواند نسبت به مال غیر معامله نافذی انجام دهد، حال آنکه چنین نیست و می توان موارد دیگری پیدا نمود که دیگری به جای مالک و بدون نیاز به تنفیذ یا اجازه بعدی او، معامله نافذ انجام دهد. مثلاً انتقال دادن اموال محکوم علیه مستنکف به محکوم له توسط دولت از این قبیل است که از استثنائات قانونی اصل نسبی بودن قراردادها محسوب می گردد. از نظر تحلیل حقوقی، معاملاتی که به وسیله وکیل انجام می شود نتیجه دو رابطه حقوقی است. یکی رابطه وکیل و موکل که به وسیله عقد وکالت حاصل شده و دیگری رابطه بین موکل و طرف معامله که به وسیله قراردادی که وکیل با طرف معامله منعقد نموده به وجود آمده است. اما در معامله فضولی، شخص فضول بدون داشتن سمت وکالت از طرف شخص ثالث، اقدام به ایجاد رابطه حقوقی بین اصیل و شخص ثالث می کند. چون ایجاد رابطه حقوقی در این فرض، مستلزم داشتن سمت قانونی است و شخص فضول فاقد چنین سمتی می باشد، لذا قرارداد نافذ نمی شود مگر اینکه شخص ثالث آن را تنفیذ نماید(کاتوزیان: پیشین، ج۲، ۳۵۶).

در فرضی که فضولی قرارداد را برای ثالث منعقد می کند و بعداً ثالث، عمل فضولی را اجازه می دهد، برخی از نظریه های حقوقی، فضول را در حکم نماینده شخص ثالث قرار می دهد. اگر چنین نظری را بپذیریم و فضول را در حکم نماینده ثالث تلقی کنیم، نباید معامله فضولی را استثنایی بر اصل نسبی بودن قرارداد بدانیم. زیرا قراردادی که توسط نماینده منعقد می شود، از حیث اثر آن نسبت به اصیل مانند قراردادی است که خود اصیل بسته باشد.

شخص ثالث نمی تواند انشا وکالت برای زمان گذشته بنماید تا شخص فضول، بدین وسیله وکیل در زمان معامله شناخته شود. زیرا انشا هر چیزی در حال یا آینده ممکن است و انشا آن در زمان گذشته معقول نیست( امامی: پیشین، ج۱، ۲۹۹).

بنابراین گفته اند که قرارداد بین فضول و طرف او بسته می شود و آثار آن به ثالثی می رسد که نه خود در تراضی دخالت داشته و نه نماینده اش و چنین نتیجه گرفته اند که نهاد فضولی با نسبی بودن اثر عقد تعارض دارد. اجازه ثالث هر چند که از این تعارض می کاهد و شبهه تحمیل اثر عقد بر شخص ثالث را از بین می برد، ولی او را طرف عقد نمی سازد( کاتوزیان: پیشین، ۴۳۸).

تعریف و ماهیت تعهد به ضرر ثالث

جهت تبیین دقیق ماهیت تعهد به ضرر ثالث ابتدا به تعریف ضرر و سپس به تعریف شخص ثالث می پردازیم.

۲-۳-۱- تعریف ضرر

برای درک مفهوم‌ ضرر‌ وزیان‌ لازم است‌ آن را از حیث معنای لغوی، فقهی و حقوقی‌ بررسی نماییم:

۲-۳-۱-۱-معنای لغوی ضرر وزیان

با مراجعه‌ به‌ فرهنگ‌ لغت درمی‌یابیم‌ که «ضرر» به معنای گزند و نقصان و ضد نفع است و «زیان» به معنای نقصان‌ و خسارت، ضرر‌ و ضد سود می‌باشد و آن چه‌ که ضرر برساند و یا سبب زیان و خسارت و آسیب گردد‌ زیان‌آور‌ نامیده می‌شود. بنابراین، از لحاظ لغوی این دو کلمه با یکدیگر مترادفند( آخوندی: ۱۳۹۰، ج۱، ۲۷۲).

۲-۳-۱-۲-معنای فقهی و حقوقی ضرر

 مرحوم بجنوردی در کتاب «قواعد الفقهیه» با بدیهی دانستن مفهوم‌ ضرر‌ در نزد‌ عرف، هرگونه تعریف از این واژه را‌ تعریف‌ لفظی‌ و غیرواقعی دانسته و آن را چنین‌ تعریف می‌کند: «ضرر عرفا عبارت است از نقصی که‌ بر‌ مال یا هر چیز دیگری‌ که‌ درباره‌ بعدی از‌ ابعاد‌ وجود‌ شخص بوده و موجودیت‌ دارد و یا‌ مقتضی‌ آن محقق باشد، وارد آید»( موسوی بجنوردی: بی تا، ج۱، ۱۷۸).

و مرحوم نجفی نیز در این خصوص‌ می‌فرماید: «ضرر عبارت است از، فوت‌ یا نقص‌ آن چه انسان واجد آن است، خواه‌ نقص‌ باشد یا عرض یا‌ مال‌ یا جوارح، بلکه‌ عدم‌النفع چنانچه مقدماتش کامل‌ شده‌ باشد ضرر محسوب می‌شود»(نجفی: ۱۴۱۰، ج۳، ۳۸۷).

آقای جعفری لنگرودی، در تعریف ضرر می‌گوید: «ضرر در معاملات ذیل‌ به‌ کار می‌رود: الف)صدمه‌ جانی زدن به خود‌ و دیگری‌ خواه به صورت‌ ضرب‌ و جرح باشد، خواه به صورت‌ قتل. ب)تجاوز به حیثیت دیگران و لطمه‌ زدن به حیثیت خود. ج)تعرض به ناموس دیگران. د)اتلاف و ناقص کردن‌ اموال‌ خود و دیگران و تـجاوز بـه مال‌ غیر‌ مانند غصب‌ و خیانت در‌ امانت. ه)ممانعت از وجود پیدا‌ کردن نفعی که‌ مقتضی آن حاصل شده باشد( جعفری لنگرودی: ۱۳۷۶، ج۶، ۴۱۵).

از مطالب فوق درمی‌یابیم که ضرر، لطمه زدن به هر‌ یک‌ از حقوق و مصالح‌ مشروع انسان است‌ و این‌ حقوق‌ شامل‌ تمامی‌ حقوق و منافع‌ و مزایای وی در چهار چوب قانون می‌باشد.

۲-۳-۲- مفهوم شخص ثالث

در این ارتباط نیز مشخص است که هر شخصی غیر از متعاقدین و قائم مقام قانونی آنها می‏تواند ثالث تلقی ‏شود. باید گفت شخص ثالث کسی است که ارادۀ ایشان در تشکیل معامله دخالت نداشته است، یا به عبارت دیگر کسی را که طرف عقد یا قائم مقام قانونی او نیست در اصطلاح حقوق مدنی شخص ثالث گویند( کاتوزیان: ۱۳۹۲، ۱۷۷).

وکیل و نماینده قانونی نسبت به موکل و همچنین ایادی بعدی در قرارداد بیع نسبت به طرفین ثالث نخواهند بود. لیکن در مواردی فروشنده و خریداران بعدی‏ یا طرفین جنبه ثالث، به خود می‏گیرند. مثلا اگر وکیل خارج از حدود اختیاراتش عمل کند و در مقابل طرف معامله تعهد نماید که تأیید و تنفیذ موکلش را بگیرد و نیز موردی که خریدار متعهد به عدم بلند مرتبه‏ سازی گردد، چون این تعهد یک تعهد شخصی است اگر ایادی بعدی‏ تخلف از شرط فعل منفی نمایند ثالث محسوب می‏شوند. ماده ۲۳۱ قانون مدنی در این رابطه می گوید: «معاملات و عقود فقط دربارۀ طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها موثر است.» اگر مفهوم قائم مقام قانونی را تشریح نماییم، با دانستن مفهوم «طرفین متعاملین» خواهیم توانست مفهوم شخص ثالث را که غیر از طرفین معامله و قائم مقام آنها می باشد را تشخیص دهیم( شهیدی: ۱۳۸۴، ۶۳).

بنابراین ذیلاً به بررسی معنا و مفهوم قائم مقام قانونی و سپس قائم مقام عام و خاص می پردازیم.

۲-۳-۲-۱- قائم مقام قانونی

با توجه به مفاد مادۀ ۲۳۱ قانون مدنی و روح مواد مربوط به ارث و نمایندگی، در تعریف قائم مقام باید گفت «کسی است که به طور مستقیم یا به وسیلۀ نماینده خود در بستن قرارداد شرکت نداشته، ولی به سبب انتقال حقی از دارایی یکی از طرفین به او آثار عقد دامنگیرش شده است»( جعفری لنگرودی: ۱۳۷۶، ۵۰۹).

تعریف دیگری که از قائم مقام قانونی به عمل آمده آنست که «کسی که مستقیماً در عقد و قرارداد مداخله نداشته است ولی اثرات آن به جهتی از جهات از متعاملین به او سرایت بنماید و همچنین قائم مقام قانونی به معنای وراث منتقل الیه و طلبکار می باشد»(امامی: ۱۳۸۶، ۲۳۸).

قائم مقام شخص کسی است که حقی را توسط آن شخص دارا می شود یا الزامی را به واسطۀ او به عهده می گیرد. بنابراین قائم مقام شخص، داین یا مدیون می شود بدون اینکه خود او مستقیماً طرف عقد یا قراردادی باشد که منشأ حق یا الزام است. مثلاً خریدار، راجع به مبیع، قائم مقام فروشنده است. همچنین وراث، قائم مقام مورث می شوند. از این دو مثال می توان استنباط کرد که قائم مقام یا کسی که جانشین داین یا مدیون اصلی می شود از دو قسم خارج نیست. یا قائم مقام شخصی در حقوق و الزامات معینی جانشین او می شود یا به طور کلی در تمام یا سهمی از حقوق و الزامات او؛ قسم اول را قائم مقام خاص و قسم دوم را قائم مقام عام گویند(شایگان: ۱۳۷۵، ۹۷).

۲-۳-۲-۲- قائم مقام عام و قائم مقام خاص

این نوع قائم مقامی است که با فوت مورث و انتقال کلیه حقوق و دیون و دارایی وی به ورثه برای وارث ایجاد می شود و در کلیه موارد ادا، دیون و استیفای طلب وارث قائم مقام قانونی و عام مورث خود خواهند بود و به عبارت دیگر حیات حقوقی او را ادامه می دهند. اگر شخصی مال معین خود را بفروشد، وارثان او باید مبیع را به خریدار تسلیم کنند و در برابر می توانند بهای قراردادی را از او بگیرند. بنابراین کسی را قائم مقام عام گویند که قائم مقام شخصی در تمام امور مالی و یا در جزء مشاع آن می شود( جعفری لنگرودی: ۱۳۸۶، ۵۰۹).

 بنابراین موصی له نسبت به کل ترکه یا جزء مشاعی از آن مثل ثلث، ربع و غیره قائم مقام قانونی موصی است. البته در عقودی که به اعتبار شخصیت مورث منعقد گردیده است، وارث را نمی توان قائم مقام او به شمار آورد. مثلاً اگر نقاش ماهری قرارداد ساختن تصویری را نموده باشد پس از فوت او تعهد نیز منفسخ می شود و ورثه او هیچ سهمی را در مطالبات ناشی از این قرارداد ندارند. با توجه به این توضیحات، مفهوم قائم مقام عام روشن گردید. حال به بیان قائم مقام خاص می پردازیم. در مواردی که شخصی عین معین یا حق خاصی را به دیگری انتقال می دهد گیرنده را نسبت به آن مال و حق قائم مقام خاص انتقال دهنده می نامند. مثلاً حق عینی که به نفع مالکی ایجاد یا بر آن تحمیل شده است، به آن انتقال گیرنده نیز واگذار می شود. لذا او نمی تواند مانع عبور کسی شود که در اثر قرارداد با مالک سابق این حق را به نفع ملک خود تحصیل کرده است، یا از تصرفات شخصی که حق انتفاع از ملک را داراست جلوگیری نماید و یا مستاجری را که پیش از انتقال، مالک منافع شده است یا مثلاً اگر کسی خانه ای را به دیگری بفروشد، خریدار در حقوق و تعهدات مربوط به آن قائم مقام خاص فروشنده خواهد بود. بنابراین اگر فروشنده خانه را قبلاً اجاره داده باشد یا اگر به موجب قرارداد یک حق عینی مانند حق عبور به سود یا زیان مورد معامله به وجود آورده شد، قراردادهای مزبور درباره خریدار موثر و نافذ است. بنابراین در مورد معاملاتی که پیش از انتقال انجام شده و موضوع آن ذات حق موردانتقال یا از لوازم و توابع آن است، انتقال گیرنده را باید قائم مقام مالک سابق دانست، زیرا در این گونه امور، آثار عقد جزء حق یا مال شده است و انتقال گیرنده نیز آن را به همان صورت مالک می شود. برای مثال، حق عینی که به سود ملکی ایجاد شده، به انتقال گیرنده واگذار می شود. به همین جهت او نمی تواند مانع عبورکسی شود که در اثر قرارداد با مالک سابق «حق ارتفاق» را به نفع ملک خود تحصیل کرده است، یا از تصرفات شخصی که حق انتفاع از ملک را داراست جلوگیری کند. همچنین اگر پیش از انتقال طلب دائن ضمن قراردادی نرخ بهره یا موعد مطالبه آن را تغییر دهد، انتقال گیرنده نیز در خصوص این قرارداد قائم مقام اوست. انتقال «موقعیت قراردادی» را نیز باید بر این موارد افزود: برای مثال، در موردی که مستاجر، با داشتن حق انتقال به غیر، اجاره را به دیگری واگذار می کند، در واقع او را جانشین همۀ حقوق و تعهدهای خود می کند و مستاجر جدیدی را بجای خود می نشاند. بنابر آنچه گفته شد قائم مقام عام یا خاص معامله کننده، شخص ثالث به شمار نمی آید و قرارداد دربارۀ وی موثر است. اما کسانی که از طرف معامله و نه قائم مقام قانونی او باشند اصولاً نباید از قرارداد منتفع یا متضرر شوند و به موجب اصل نسبی بودن قراردادها معامله دربارۀ آنها موثر نیست( کاتوزیان: ۱۳۹۲، ۱۷۵).

مفهوم و ماهیت تعهد به ضرر ثالث

منظور از تعهد به ضرر ثالث، تراضی و توافق و یا انشاء اراده‏ای است که یک یا چند نفر فعل شخص ثالث را تعهد یا تضمین‏ می‏کنند. با در نظر گرفتن تعاریفی که در قسمت قبل برای تعهد بر شمردیم، روشن می‏گردد که در این ‏جا مقصود از تعهد به‏ ضرر ثالث یک تأسیس مستقل است که معنای مفعولی و محصولی ندارد و بلکه خود یک‏ منشأ و مبنای تعهد است نه خود تعهد. بنابراین، می‏توان گفت که در این‏ جا کلمه «تعهد» به نحو مسامحه بکار رفته و مقصود اصلی از آن «التزام به فعل ثالث» است. محتوای تعهد در این ‏جا یک تعهد فعل است. بنابراین، هرچند موضوع قرارداد مورد تعهد، همانطور که قبلاً اشاره کردیم، ممکن است فعل، ترک فعل یا انتقال یک حق عینی باشد، لیکن ماهیت تعهد متعهد در وادار کردن ثالث به انجام موضوع قرارداد یک تعهد فعل است و به ضرر ثالث است(السنهوری: ۱۳۸۲، ج۱، ۴۰۰).

از مجموع مطالب گفته شده، مشخص می گردد که تعهد به ضرر ثالث عبارت است از اینکه شخصی تعهد نماید که ثالثی مالی را به طرف دیگر بدهد یا عملی را برای او انجام دهد یا قبول ثالث را نسبت به عملی که فضولتاً برای او انجام داده اخذ نماید. تعهد به ضرر ثالث ممکن است به صورت تعهد به وسیله یا نتیجه یا تضمین فعل ثالث واقع شود که مفصلاً در مورد آن سخن خواهیم گفت.

در این قسمت به تبیین نهاد تعهد به ضرر ثالث در فقه و سپس در قانون مدنی می پردازیم.

۲-۳-۳-۱- تعهد به ضرر ثالث در فقه

فقه امامیه تعهد به ضرر یا همان تعهد به فعل ثالث را در قالب شرط ضمن عقد تعریف کرده است. همانطور که پیشتر نیز بیان کردیم، شرط فعل بر دو قسم است. شرط فعل مثبت و شرط فعل منفی. شرط فعل مثبت آن است که مشروط علیه در ضمن عقد اصلی انجام عملی را به عهده گیرد، اعم از آنکه عمل مزبور عمل حقوقی یا مادی باشد مثل اینکه مشتری در ضمن عقد بیع مغازه، تعهد نماید که ماشین خود را به بایع بفروشد یا خانه ای را با نقشۀ جدید برای او بسازد. شرط فعل منفی آن است که مشروط علیه در ضمن عقد اصلی تعهد کند که از انجام فعل معینی خودداری کند اعم از اینکه آن تعهد، تعهد به ترک فعل حقوقی یا مادی باشد مانند اینکه مستاجر در ضمن اجاره خانه بر موجر شرط کند که طبقه فوقانی همان خانه را به کسی اجاره ندهد یا آنکه در ضمن عقد بیع زمین بر مشتری شرط کند که در مقابل خانه بایع پنجره باز نکند. مدلول این شروط ضمن عقد این است که یکی از متعاقدین می‏تواند فعل شخص ثالث را در مقابل‏ طرف دیگر تضمین کند. به همین علت قانون‏گذار تعهد به  ضرر و فعل ثالث را در باب شروط آورده است. همچنین فقها در باب شرط غیر مقدور شرط بر ثالث را مورد بحث قرار داده ‏اند. علامه در تذکره می‏گوید: «اگر بر فروشنده شرط شود که ضامن عهده بر مبیع بگیرد و نشود یا شخص معین قبول نکند برای مشتری خیار ثابت است و همین‏طور اگر شرط شود که‏ مشروط علیه کالا را از شخص ثالث بخرد و یا به شخص ثالث بفروشد و شخص ثالث امتناع‏ ورزد، برای مشروط له احتمال خیار فسخ وجود دارد. مثلا شرط شود اگر زید خرید، کالا را به‏ او بفروش، پس خیار از حیث تعذر شرط ثابت است»(حلی: ۱۴۱۰ه، ج۱، ۴۹۰).

شیخ انصاری در این‏ رابطه دو احتمال مطرح می‏کند:« وجه اول اینکه شرط شود که مبیع به زید فروخته شود و در این‏جا آنچه برای مشروط علیه مقدور است فقط ایجاب است و انعقاد عقد خارج از حدود قدرت مشروط علیه بوده و بنابراین باطل است. وجه دوم اینکه با فرض اینکه قصد طرفین‏ معامله انشاء ایجاب بوده باشد با انشاء ایجاب عمل به شرط محقق گردیده و بنابراین شرط صحیح است. لیکن اگر متعلق قصد طرفین مجموع ایجاب و قبول باشد چون خارج از حیطه‏ اقتدار مشروط علیه است اقوی بطلان است، مگر اینکه طرفین به خریداری و قبول شخص‏ ثالث وثوق و اطمینان داشته باشند و شرط نتیجه بنابر اطمینان آنها از حصول آن به نفس‏ ایجاب باشد. حال اگر خریدار بعدا امتناع ورزید، از موارد و مصادیق تعذر شرط است»( انصاری: ۱۳۶۸، ۲۷۵).

حاشیه‏ نویسان مکاسب همین عقیده را پذیرفته‏اند و در مورد شرط بر ثالث قائل به تفصیل شده و گفته‏اند که اگر شرط متعلق به فعل غیر متعاقدین باشد چون‏ مشروط علیه سلطنت و قدرتی بر وی ندارد شرط غیر مقدور و سفیهانه است. لیکن اگر عادتاً شخص ثالث شرط را قبول می‏کند و مقصود از شرط فعل تسبیب مشترط بر فعل مذکور باشد ظاهر عدم لزوم شرط نسبت به ثالث است و این شرط صحیح است. اگر شخص ثالث هم‏ قبول کرد چون شرط ابتدائی است، لازم الوفاء نمی‏باشد(اصفهانی: ۱۴۱۸ه.ق، ج۴، ۱۰۳).

علت اینکه‏ فقیهان این مورد را در باب شروط آورده‏اند،  این است که: اولاً، عقیده سنتی و رایج این بوده‏ که تعهدات کلاً یا در قالب عقود عهدی باشد یا به صورت شرط و وجه دیگری برای لزوم‏ تعهدات نشناخته‏اند. ثانیاً، شرط را نیز مفهوماً یک تعهد اضافی و در ضمن عقد تعریف‏ کرده‏اند و تعهدات مستقل را از تعریف لغوی شرط خارج دانسته و آن را وعده و تعهد غیر حقوقی دانسته‏اند. باید دانست که امروزه این عقاید سنتی حتی در حوزه عقاید فقهی هم رخت‏ بربسته است و حتی فقها هم به این نتیجه رسیده‏اند که قاعده «اوفوا بالعقود» شامل عقودی که‏ عرفاً الزام‏آور است می‏گردد و جمع محلی به الف و لام را در العقود یک عموم استغراقی‏ بی‏نظیری دانسته و وجهی برای تخصیص آن به عقود عهدی قائل نشده‏اند(طباطبایی یزدی: ۱۳۶۸، ج۲، ۲۸۸).

ضمناً در باب معنای شرط و استناد به قول صاحب قاموس به اینکه معنای‏ شرط الزام و التزام، در ضمن عقد بیع و امثال آن است، نیز غیر صحیح است، زیرا در بسیاری‏ از اخبار شرط بر غیر این معنی حمل شده، مثل حدیث نبوی در داستان بریره که می‏فرمایند: «إن قضاء الله أحق و شرطه أوثق و الولاء لمن أعتق» و قول امیر المؤمنین‏ در مورد شرط عدم تزویج که می‏فرمایند: «إن شرط اللّه قبل شرطکم»(  حرعاملی: ۱۳۸۵، ج۱، ۲۷۷).

بنابراین مشخص است که تکالیف الهی به معنای شرط آمده و این تکالیف در ضمن عقد و حکم دیگری هم نبوده‏اند. به همین خاطر برخی از فقیهان شرط را مطلق الزام و التزام می‏دانند و ایقاعات را هم مشمول عموم «المؤمنون عند الشروطهم» دانسته‏اند(میر فتاح مراغه‏ای: ۱۳۷۵، ج۲، ۱۷۴).

قانون مدنی نیز از این عقیده پیروی کرده و در ماده ۱۰ قانون مدنی آمده است: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‏اند، درصورتی‏که مخالف صریح‏ قانون نباشد نافذ است». قانون‏گذار بر این ضرورت واقف بوده است که روابط حقوقی و بازرگانی جهان امروز به‏ هیچ‏وجه در قالب عقود عهدی نمی‏گنجد و امروزه قراردادهای فراوانی که فرم نمونه آنها بالغ‏ بر میلیون‏ها نوع قراردادهای بازرگانی، بین کشورهای جهان و راجع به انواع نظام های حقوقی و انواع بازارها و معاملات صنعتی، کشاورزی، رایانه ‏ای، مالکیت فکری معنوی و انواع کالاها و محصولات به صورت قرارداد تیپ منتشر شده که مبنای همه آنها اصل «آزادی قراردادی» است. بنابراین صحت و اعتبار «تعهد به ضرر ثالث» در نظام حقوقی ما به عنوان یک قرارداد مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی در شکل‏ها و جلوه‏های مختلف پذیرفته شده و حتی در عقود معین نیز نمونه‏های آن فراوان است. البته ذیلاً این نهاد را بطور دقیق تر در قانون مدنی بررسی می نماییم.

۲-۳-۳-۲- تعهد به ضرر ثالث در قانون مدنی

برای تبیین ماهیت حقوقی نهاد تعهد به ضرر ثالث در مرحله اول باید دید آیا این نهاد دارای ماهیت حقوقی خاصی است یا مانند سایر قراردادها از قواعد عمومی قراردادها پیروی نموده و جنبۀ استثنایی ندارد. در تعهد به ضرر ثالث، متعهد تعهد می نماید تا رضایت شخص ثالث را نسبت به انجام عملی اخذ نماید که با این وصف، در واقع تعهد متعهد از نوع تعهد به انجام دادن کار معین است و متعهد آن را به عنوان به عنوان یک تعهد شخصی برای خود می پذیرد نه اینکه بخواهد مستقیماً تعهدی را برای ثالث ایجاد نماید. بنابراین در یک تحلیل حقوقی ساده می توان گفت: برخلاف تعهد به نفع ثالث که به عنوان یکی از استثنائات بارز بر اصل نسبی بودن آثار قراردادها شناخته شده، نهاد حقوقی تعهد به ضرر ثالث، نوع خاصی از قراردادها به حساب نیامده و قراردادی است که از حیث تشکیل و آثار آن مشمول قواعد عمومی قراردادها می باشد. لکن موضوعی که دارای اهمیت اساسی می باشد این است که تعهد موضوع قرارداد متعهد و طرف او در واقع ایجاب تعهد توسط آن دو خطاب به ثالث است. هنگامی که ثالث این تعهد را قبول می کند در واقع ایجاب مزبور را پذیرفته است و در نتیجه عقد جدیدی میان ثالث از یک سو و متعهد و طرف قرارداد از سوی دیگر ایجاد شده است. بدیهی است که این عقد جدید جدا و متفاوت از عقدی است که در بدو امر میان متعهد و طرف او واقع شده و طبیعی است که این دو قرارداد از جهات گوناگون، مثل جهت طرفین قرارداد، تعهدات موضوع قرارداد، همچنین زمان انعقاد قرارداد با یکدیگر متفاوت هستند. تفاوت این دو عقد از جهت طرفین قرارداد به این سبب است که دو طرف عقد در قرارداد اول، متعهد و طرف قرارداد او (متعهدله) هستند. در حالی که طرفین عقد در عقد دوم، متعهد و طرف او از یک سو و ثالث از سوی دیگر محسوب می شوند. اما اختلاف آن دو از جهت تعهدات موضوع قرارداد از این روست که درعقد اول، تعهد متعهد، تعهد به انجام دادن کار معین که عبارت است از وادار ساختن ثالث به قبول تعهد، می باشد. در حالیکه عقد دوم تعهدی را برای ثالث ایجاد می کند که موضوع آن حسب مورد می تواند انجام یک فعل مادی یا عمل حقوقی مثل انتقال یک حق عینی، انجام کار یا خودداری از انجام کاری باشد. نهایتاً اینکه از جهت زمان وقوع قرارداد، عقد اول با تلاقی ایجاب و قبول از سوی متعهد و طرف او (متعهدله) به وجود می آید. ولی عقد دوم پس از صدور قبول از سوی ثالث محقق می گردد که ممکن است مدتها بعد از عقد اولی باشد( ایزانلو: ۱۳۸۶، ۱۲-۱۳).

چکیده

با توجه به جایگاه اموال غیر منقول در بین مردم هم چنین افزایش روز به روز قیمت مستقلات و گرایش روز افزون مردم به این سمت ثبت املاک نمود و اهمیت بیشتری پیدا می کند و ثبت این امکان را برای صاحبان اراضی فراهم می آورد تا با ثبت املاک خود هم مالکیت خودشان را تثبیت نمایند و هم با مشخص شدن حریم املاک او مالیات متعلق به دولت مشخص شود. ثبت املاک هم چنین باعث جلوگیری از کشمکش و نزاع بین مردم می شود با این حال مواردی مشاهده می شود که مردم بدون ثبت املاک خود و بیع مربوط به این اموال به صورت عادی به این کشمکش دامن زده و گاهاً افراد سود جو نیز با انجام معاملات معارض حقوق مردم را پایمال می کنند. قانونگذار برای حل مشکل و در جهت سامان دادن به اراضی قولنامه ای اقدام به تصویب قانون تعیین تکلیف ثبتی اراضی و ساختمانهای فاقد سند رسمی نمود تا متقاضیان دریافت سند رسمی بتوانند با توسل به این قانون اقدام به دریافت سند مالکیت نمایند .قانون فوق الذکر برای دریافت سند مالکیت شرایطی نظیر فوت مالک رسمی یا یکی از ورثه ، عدم دسترسی به مالکین مشاعی ، عدم دسترسی به مالک رسمی و یا مفقود الاثر  بودن او و عدم دسترسی به یک نفر از ورثه را برای اخذ سند معین کرده ، هم چنین تعدادی از اراضی را جزء مستثنیات ذکر کرده که اشخاص نمی توانند تقاضای ثبت این اراضی را نمایند. بررسی هر چه بیشتر قانون مسائلی نظیر ماهیت حقوقی قولنامه و رضایی یا تشریفاتی بودن بیع اموال غیر منقول را مطرح می کند. با این تفاصیل سوالات مهم و اساسی که سعی گردیده بررسی شود این است که شرایط صدور سند و نحوه رسیدگی به آن به چه صورت بوده و چه اراضی مشمول قانون فوق الذکر می باشد و از آنجا که قانون شامل اراضی قولنامه ای بوده بررسی ماهیت قولنامه و این مسئله که سند عادی بیع که بین اشخاص تنظیم می گردد و طرفین به هنگام انعقاد آن واقعاً قصد خرید و فروش ملک را دارند مفید انتقال ملکیت است یا حتماً بیع انجام شده باید ثبت گردد تا عقد بیع صحیحاً منعقد گردد و این نکته که سند عادی چه جایگاهی در محاکم دارد. پاسخ به این سوالات نیاز به بررسی قوانینی دارد که در طول سالیان متمادی تصویب گردیده است از جمله قوانین موثر می توان به قانون مدنی ، قانون ثبت هم چنین مواد ۱۴۷و ۱۴۸ اصلاحی قانون ثبت اشاره کرد.

واژگان کلیدی :ثبت ، سند مالکیت ، قولنامه ، سند رسمی ، سند عادی ، اموال غیر منقول

الف) مقدمه

زمانی که انسان از زندگی خصوصی  به زند گی گروهی و عمومی روی آورد  ، آسیب های زندگی اجتماعی همواره او را تحت تاثیر قرار داده است . این آسیب ها بشر را به ارتکاب اعمال و رفتار  ناهنجار سوق داده است، به  همین خاطر عقلاء جوامع بشری برای کنترل جامعه اقدام به تدوین و تصویب قوانین، مقررات ، باید ها و نباید ها نموده اند .

این قوانین موجب کنترل جامعه و حفظ نظم در آن شده و تا حدودی اراده ارتکاب اعمال ناهنجار را محدود می نماید .اما جامعه که به تدریج ، رشد و توسعه می یابد ، توزیع عدالت اجتماعی بین افراد سخت تر شده و نابرابری ها افزایش می یابد ، در این میان برخی از افراد جامعه در اثر شدت فشارهای اجتماعی مرتکب اعمال خلاف قانون می شوند که ممکن است یکی از علل تمایل ارتکاب اعمال غیر قانونی ،ضعف و نقص تشکیلات دولتی باشد.

با این اوصاف، از سویی جوامع  بشری به تدریج  در حال تغییر و تحول است که این تحولات نیازمند منطبق کردن قوانین با آنها است .و از سویی  دیگر با توجه به جایگاه املاک در بین مردم و با توجه به این که بخش عمده ای از داد و ستد های رایج در جامعه به ویژه به لحاظ مبلغ را خرید و فروش املاک در بر می گیرد و با توجه به تورم موجود ، شاید بهترین و مطمئن ترین گزینه جهت سرمایه گذاری ، معاملات مستقلات است ؛  این امر زمانی اهمیت بیشتری پیدا می کند که املاک پس از طی تشریفات قانونی به ثبت برسد که همین امر منجر به افزایش قیمت ملک و اطمینان خاطر از انجام معامله می گردد. در این بین  افرادی یافت می شود که املاک خود را به صورت عادی و قولنامه ای و به دور از هرگونه تشریفاتی منتقل می کنند که همین امر زمینه را برای سوء استفاده افراد سود جو فراهم می آورد .

در همین راستا برای حل مشکل  سازمان ثبت اسناد و املاک کشور که یکی از بخش های فوق العاده مهم  قوه قضائیه  است در جهت سند دار کردن املاک  فاقد سند رسمی اقدامات اجرایی قوانین مصوب (نظیر  مواد ۱۴۷و ۱۴۸ قانون ثبت و قانون تعیین تکلیف ثبتی اراضی و ساختمانهای فاقد سند رسمی)در این زمینه را بر عهده دارد.با تصویب این قوانین این امکان برای صاحبان اراضی و ساختمانهای فاقد سند رسمی که به صورت عادی منتقل شده بود فراهم شد تا جهت دریافت سند رسمی در صورت دارا بودن شرایط مقرر در ماده ۱ قانون تعیین تکلیف ثبتی اراضی و ساختمانهای فاقد سند رسمی اقدام به تقاضای ثبت از مراجع مربوطه نمایند .

بیان مسأله اساسی تحقیق

یکی از مباحث مهم جامعه امروز صدور سند رسمی برای اراضی و ساختمانهای فاقد سند رسمی است که، به دلایل قانونی قابل انتقال به صورت سند رسمی نبوده و انتقال دهندگان این قبیل املاک اقدام به انتقال با بهره گرفتن از سند عادی ، و در عین حال چشم پوشی از مزایای معامله با سند رسمی کرده اند.انتقال با سند عادی زمینه سوء استفاده از این املاک رافراهم کرده است. به این ترتیب که افراد اقدام به فروش املاک فاقد سند با قولنامه به افراد متعددی کرده اند به عبارتی دیگر اقدام به معاملات معارض نموده اند.منتقل الیه این چنین املاک به موجب قانون سال ۱۳۱۰ حق صدور سند رسمی را نداشتند که ، قانونگذار در پی حل مشکل اقدام به تصویب مواد ۱۴۷و۱۴۸ قانون ثبت نمود که برای مدت محدودی قابلیت اجرایی داشت. در حال حاضر قانونگذار اقدام به تصویب  قانون۱۸ ماده ای برای حل مشکل کرده ، که قریب یک سال است  قابلیت اجرایی پیدا کرده است .این اقدام قانونگذار این امکان را برای صاحبان این املاک فراهم کرد که اقدام به تقاضای صدور سند رسمی نمایند.و هرگاه در این زمینه اختلافی ایجاد شود حل اختلاف آن حسب مورد در صلاحیت هیات حل اختلاف و دادگاه خواهد بود.

در این رساله سعی خواهد شد ضمن بیان علت وضع قانون تعیین تکلیف اراضی و ساختمانهای فاقد سند رسمی ،شرایط صدور سند برای املاکی که به دلایل قانونی ثبت نگرده است، مرجع حل اختلاف ،دلایل استنادی متقاضی ثبت و بیان این مسئله که هرگاه زمین و عین واقع در آن متعلق به افراد مختلف باشد صدور سند به چه نحو خواهد بود بحث کند و در پایان با بیان انتقاداتی پیشنهادات لازم را ارائه دهد.

ج) اهمیت و ضرورت انجام تحقیق

باتوجه به این که سند رسمی ازجمله مهمترین دلایل مثبت مالکیت است، وطبق ماده ۲۲قانون ثبت دولت کسی را مالک می داند که ملک طبق ضوابط و مقررات قانونی به ثبت رسیده باشد.در این بین املاکی وجود دارد که امکان خریدو فروش آن با سند رسمی وجود ندارد همین امر امکان سوءاستفاده عده ای رافراهم کرده است. برای جلوگیری ازسوء استفاده و ارائه راه کاری برای هرچه محکم تر کردن قراردادهای بدون سند اهمیت امر ایجاب می کند تحقیقی جامع و کامل در این زمینه انجام شود.

د) مرور ادبیات و سوابق مربوطه

۱- در مواردی که مالک عرصه و اعیان جدا از هم باشند هر کدام از مالکین می توانند سند مجزا دریافت نمایند.

۲- اعیان یا اعیانی در زمین به اموال غیر منقول واقع در زمین گفته می شود مانند خانه، چاه، قنات و…

۳- اختیارات مربوط به دستور صدور سند مالکیت، اختصاص به هیات حل اختلاف داشته و دادگاه در رسیدگی به موضوع  مختلف فیه، کماکان تابع اصول و تشریفات دادرسی هستند.

۴- نظر به این که مجوز تصرف خوانده سند مالکیت موجود در ید وی می باشد و تازمانی که رای کمیسیون و سند مالکیت باطل نگردد موجبی برای رسیدگی به دعوی خلع ید و قلع بنا وجود ندارد.

۵- در مواردی که متصرف با در دست داشتن سند عادی تقاضای سند رسمی دارد موضوع به هیات حل اختلاف ارجاع داده می شود تارسیدگی کرده و پس از احراز تصرف مالکانه متقاضی ، مراتب را به اداره ثبت اعلام نماید.

۶- چنانکه متصرف، مالک اعیان و شخص دیگر مالک عرصه باشد با توجه به ماده۲۲ ثبت دولت کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک به او منتقل گردیده مالک خواهد شناخت.

۷- تقاضای ثبت املاک از کسی پذیرفته می شود که مدارکی مبنی بر تصرف مالکانه ارائه دهد یا به عبارتی دیگر مالک متصرف باشد.

ه) اهداف مشخص تحقیق  

۱- بیان شرایط صدور سند برای اراضی و ساختمانهای فاقد سند رسمی

۲- تجزیه و تحلیل قانون تعین تکلیف ثبتی اراضی و ساختمانهای فاقد سند رسمی

۳- بررسی مشکلات موجود در این زمینه و ارائه پیشنهاداتی برای آن.

 و)  سؤالات تحقیق:

۱- علت وضع قانون تعیین تکلیف اراضی و ساختمانهای بدون سند رسمی چیست؟

۲- شرایط صدور سند رسمی برای اراضی و ساختمانهای فاقد سند چیست؟

۳- صلاحیت هیئت حل اختلاف در رسیدگی به چه اختلافاتی است؟

۴- نحوه اعتراض به آرای صادره توسط هیات حل اختلاف به چه نحو می باشد؟

ز)  فرضیه‏های تحقیق:

۱-علت وضع قانون اخیرالتصویب ثبت مالکیت و جلوگیری از هرگونه سوء استفاده احتمالی است .

۲- امکان صدور سند برای اراضی دولتی، منابع ملی و طبیعی و…به نام اشخاص حقیقی و حقوقی به جز مراجع صلاحیت دار وجود ندارد.

۳-کلیه اختلافات ثبتی قابل ارجاع به هیئت حل اختلاف است.

۴-آرای صادره در هیئت حل اختلاف قابل اعتراض در دادگاه است.