مقایسه تعهد به ضرر ثالث و تبدیل تعهد

تبدیل تعهد چنانچه از نام آن معلوم است عبارت است از تبدیل تعهد سابق به تعهد دیگری که جانشین آن می گردد. از نظر تحلیل حقوقی، در اثر تبدیل تعهد که عمل حقوقی است تعهد سابق ساقط می شود و تعهد دیگری به جای آن به وجود می آید. رابطه بین سقوط تعهد سابق و پیدایش تعهد جدید، رابطه علت و معلول است. زیرا تعهد سابق موجب پیدایش تعهد جدید می گردد. بنابراین هر گاه به جهتی از جهات تعهد سابق باطل باشد، تعهد جدید به وجود نمی آید، زیرا تعهدی موجود نبوده تا ساقط شود و به جای آن تعهد جدید به وجود آید. همچنان که هر گاه تعهد جدید به جهتی از جهات قانونی باطل شد معلوم می گردد تعهد سابق ساقط نشده و به حال خود باقی است. ماده ۲۹۲ قانون مدنی مقرر می دارد: «تبدیل تعهد در موارد زیر حاصل می شود:

۱-تبدیل تعهد به اعتبار دین

۲-تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون

۳-تبدیل تعهد به اعتبار دائن».

در شق دوم ماده ۲۹۲ قانون مدنی می گوید: «وقتی که شخص ثالثی با رضایت متعهد له قبول کند که دین متعهد را ادا نماید» تبدیل تعهد حاصل می گردد. تبدیل تعهد به اعتبار مدیون بر دو قسم است:

اول: با موافقت مدیون، چنانچه مستأجر خانه ای، اجاره خود را در تمامی مدت به دیگری واگذار نماید و با مستأجر جدید قرار دهد در مقابل مالک خانه تعهد کند که مال الاجاره را مستقیماً به او بدهد و تعهد مزبور انجام گیرد. در این فرض تعهد مستأجر اول در مقابل مالک خانه، تبدیل به تعهد مستأجر دوم شده و تعهد او به پرداخت مال الاجاره ساقط می گردد.

دوم: بدون موافقت مدیون، چنانچه کسی به دیگری مدیون است سپس پدر مدیون به طلبکار مراجعه نماید و از او بخواهد که قبول کند به جای پسرش متعهد شود که طلب او را در موعد مقرر بپردازد. پس از قبول طلبکار، سند جدیدی بین او و پدر تنظیم می شود و بدین وسیله تعهد پسر ساقط و تعهد پدر جانشین او می گردد( امامی: پیشین، ۲۳۷).

اطلاق این بند فرضی را شامل می شود که شخص ثالث در قراردادی که با مدیون می بندد قبول می کند تا دین او را ادا نماید. این قرارداد باید با رضای متعهد له باشد.

1. نفوذ قرارداد بین مدیون و ثالث را در دارایی خود بپردازد.
2. اراده او به عنوان یکی از ارکان انتقال موثر باشد.

در فرض نخست، چون عقد میان مدیون و ثالث واقع می شود و رضای طلبکار نفوذ آن را تأمین می کند، باید آن را به انتقال دین تعبیر کرد. انتقالی که با رضای طلبکار واقع شده است و مانع مربوط به حق ا را بر سر راه خود ندارد. در فرض دوم، در پیمان مدیون و ثالث و طلبکار، ثالث در برابر طلبکار بر عهده می گیرد که تعهد مدیون را به جا آورد تا او نیز در برابر این اقدام، طلب خود را از مدیون ساقط کند.

این قرارداد سبب می شود که تعهد مدیون ساقط گردد و تعهد ثالث جایگزین شود. یا به بیان دقیق تر، دین متعهد تحول پیدا کند و تبدیل به تعهد جدید ثالث گردد و نتیجه آن با انتقال دین نزدیک است. منتهی تفاوت در این است که در این فرض، بر خلاف ضمتن، تعهد ثالث همان تعهد مدیون نیست که جابجا شده، دین جدیدی است که به جای آن نشسته است( کاتوزیان: ۱۳۷۲، ج۳، ۲۷۱).

با توجه به توضیحات فوق الذکر می توان تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون را با تعهد به ضرر ثالث مقایسه نمود:

1. همان گونه که در بند دوم ماده ۲۹۲ قانون مدنی آمده، نقش متعهد کم رنگ است. به طوری که می توان گفت رضایت یا عدم رضایت او در تبدیل تعهد اثری ندارد. بلکه نقش اصلی بر عهده متعهد له است که رضایت او شرط اصلی تبدیل تعهد است. به این معنی که اگر کسی به دیگری مقدار دو تن کشمش از نوع مشخصی بدهکار و یا مدیون بود و شخص ثالثی به سراغ متعهد له آمد و تعهد را بر عهده گرفت، رضایت متعهد له کفایت خواهد کرد. اما در تعهد به ضرر ثالث نقش متعهد پر رنگ است، به طوری که اگر از سوی متعهد، تعهدی برای ثالث ایجاد نشود فرد ثالث در تعهد به ضرر ثالث نقشی نخواهد داشت و متعهد له است که نقش کم رنگی در تعهد واقع بین متعهد و ثالث دارد.
2. در تبدیل تعهد، تعهد سابق به طور کلی (با تضمینات سابق) از بین خواهد رفت و تعهد جدیدی بین ثالث طلبکار ایجاد خواهد شد، اما در تعهد به ضرر ثالث، با ایجاد تعهد برای ثالث و قبول ثالث، اجرای تعهد با ثالث اجازه کننده است و رابطه او و طرف دیگر قرارداد مانند موردی است که از آغاز بدون واسطه پیمان می بستند( پیشین، ۱۴۷).
3. در تبدیل تعهد، موافقت یا عدم موافقت متعهد ممکن است ایجاد شود (مانند مثال های قبل)، اما در تعهد به ضرر ثالث رضایت ثالث شرط است که در مقابل ایجاب متعهد اصلی حادث می شود. توضیحاً اینکه در تبدیل تعهد، تعهد اصلی از قبل وجود داشته اما برای تبدیل آن به تعهد جدید قبول شخص، با قید اینکه حاضر است تعهد شخصی را بر عهده گیرد و متعهد له هم راضی باشد، موجب ایجاد تعهد جدیدی می شود. یعنی با قبول شخص ثالث مبنی بر پرداخت وجه و پیشنهاد به متعهد له و رضایت او تعهد جدید به وجود می آید و پس از آنکه به وجود آمد به وسیله شخص ثالث ایفا می گردد(رسایی نیا: ۱۳۸۶، ۱۱۷).

گاهی در تبدیل تعهد، رضایت مدیون قدیم (متعهد)، مدیون جدید (ثالث) و داین (متعهد له) نیز ایجاد می شود. به این ترتیب که دین قدیم از بین می رود و به جای آن دین جدید با مدیون جدید قرار می گیرد. بنابراین هرگاه توافق سه گانه ایجاد شود، مدیون اصلی، مدیون جدید را از طریق ایجاد دین جدید به جای دین اصلی نائب خود در ایفای دین قرار داده است( پیشین).

4. در تبدیل تعهد، در صورتی که ثالث با اجازه و اطلاع متعهد اصلی دین او را داده باشد می تواند از او اخذ نماید، اما اگر بدون اجازه و اطلاع و خودسرانه مبادرت به انجام چنین امری کرده حق مراجعه یا مطالبه آن به متعهد اصلی را ندارد. در تعهد به ضرر ثالث، قبول ثالث به عنوان شرط اساسی ایجاد تعهد است و در صورت عدم رضایت ثالث تعهدی ایجاد نخواهد شد. اما با توجه به اصول حقوقی، در صورتی که ثالث تعهد خود که اقدام یا عدم اقدام به امری را به عهده بگیرد می تواند به متعهد اصلی مراجعه نماید. این اصل را می توان از منطوق ماده ۷۵۱ قانون مدنی که مقرر داشته است: «هر گاه کفالت به اذن مکفول بوده و… می تواند به مکفول، رجوع کرده…. و اگر هیچ یک به اذن مکفول نباشد حق رجوع نخواهد داشت».
5. همچنین ماده ۷۲۰ قانون مدنی نیز بیان داشته است: «ضامنی که به قصد تبرع ضمانت کرده باشد، حق رجوع به مضمون عنه را ندارد»، استنتاج کرد.

آثار تعهد به ضرر ثالث

آثار تعهد به ضرر ثالث را می توان در دو فرض مطرح کرد:

فرض اول: در صورت اجازه، هرگاه ثالث تعهدی را که برای او شده است اجازه دهد، متعهد بری می شود، چرا که با تحصیل اجازه مطلوب به عهد خود وفا کرده است. اجرای تعهد با اجازه کننده است و رابطه او و طرف دیگر قرارداد مانند موردی است که از آغاز بدون واسطه پیمان می بستند. با وجود این متعهد می تواند علاوه بر التزام به تحصیل اجازه، اجرای تعهد را نیز تضمین کند. در این فرض، پس از اجازه و ایفای نخستین تعهد، او بر طبق التزامی که به عهده دارد ضامن اجرای تعهد اصلی نیز هست. برای مثال، هرگاه در عقد آمده باشد که متعهد و ثالث در مورد اجرای فعل مطلوب مسئولیت تضامنی دارند، طرف قرارداد می تواند به هر کدام بخواهد رجوع کند. ولی، در موردی که متعهد جبران خسارت ناشی از پیمان شکنی را به عهده می گیرد اجرای اصل تعهد را از او نمی توان خواست.

فرض دوم: در صورت رد، اگر ثالث قرارداد را اجازه ندهد، معلوم می شود که متعهد به التزام خویش وفا نکرده است. هرچند که کوشش لازم را در راه تحصیل اجازه کرده باشد و تقصیری را نتوان به او نسبت داد. زیرا تعهد او به نتیجه است و به دست نیامدن نتیجه مطلوب (اجازه) در چنین قراردادی خود تقصیر محسوب می شود. بنابراین بر طبق قواعد عمومی، متعهد بایستی خسارات ناشی از پیمان شکنی خویش را جبران کند. این خسارت ممکن است به طور مقطوع معین شود و یا به صورت وجه التزام درآید. در این صورت حاکم نمی تواند او را بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم کند و در صورت عدم ایفا تعهد، حاکم می تواند به کسی که تعهد به نفع او شده است اجازه دهد که خود او عمل را انجام دهد و متخلف را به تادیه مخارج آن محکوم نماید. برائت از این مسئولیت تنها در صورتی امکان دارد که اثبات شود حادثه خارجی اجازه معامله فضولی را ناممکن ساخته است. هرگاه ثالثی که باید فعلی به ضرر او شده را انجام دهد وارث متعهد باشد، در مورد تعهد نیز قائم مقام او می شود. آزادی خود را در اجازه و رد قرارداد فضولی حفظ می کند، ولی به وراثت از سوی متعهد نیز بایستی خسارت ناشی از عدم انجام تعهد را جبران کند. چه بسا که دادگاه تایید قرارداد فضولی را عادلانه ترین وسیله این جبران قرار دهد. همچنین در موردی که متعهد خود عهده دار انجام فعل در صورت رد شده است، وارث در این تعهد نیز قائم مقام مورث می شود و با قبول ترکه ملتزم به اجرای آن است، هر چند که قرار داد فضولی را اجاره نکند( کاتوزیان: پیشین، ۱۴۲).

این گونه قراردادها هیچ اثری برای شخص خارجی ندارد و فقط متعهد را ملتزم می کند که در صورت خودداری شخص ثالث از آن اقدام، خسارت طلبکار را جبران سازد. تعهد به اقدام شخص خارجی را نباید از اقسام معامله فضولی شمرد، زیرا در این مورد، رابطه حقوقی ناقصی بین اصیل و شخص ثالث خارجی ایجاد نمی شود. در حالی که یکی از ویژگی های بارز عقد فضولی این است که مالک می تواند، با اجازه عمل فضول، آن را به سود خود نافذ گرداند( پیشین، ۱۵۹).

از آثار و خصوصیات اولیه تعهد به ضرر ثالث این است که تا هنگامی که قبول شخص ثالث نیامده است، متعهد می تواند ثالث را تغییر دهد. از طرف دیگر به محض قبولی شخص ثالث، دیگر شرط کننده حق فسخ ندارد و آثار تعهد به ضرر ثالث از لحظه ای که تعهد برای ثالث صورت می گیرد برقرار می شود و با قبول ثالث، تعهد وی مستحکم می گردد و موجب می شود که حتی از لحظه برقراری قرارداد، قرارداد آثار خود را در قبال وی ایجاد کند. و حتی پس از مرگ شرط کننده و یا محجور شدن وی و یا هر علت دیگری که بعداً رخ دهد، اثری در قبولی شخص ثالث نخواهد داشت. علاوه بر آن در این تعهد، ثالث، تعهدی در برابر متعهد می کند که با این تعهد وی توانایی رجوع به متعهد برای اجرای تعهد خویش را دارد. بنابراین عینا مثل طرف قرارداد یعنی شرط کننده، می تواند متعهد را به انجام تعهد وادار کند( مشایخی: پیشین، ۴۲۰).

در توجیه تعهد مستقیمی که برای ثالث بوجود می آید، باید گفت که این تعهد مستقیماً از قرارداد نشأت می گیرد. به معنای دیگر همان ماهیت ویژه و مستقلی که به دو طرف عقد اجازه داده است که اراده خود را بر ثالث به کار برند و برای او توافق کنند، به وجود آورنده تعهد مستقیمی است برای ثالث که وی میتواند از آن حق در برابر متعهد استفاده کند. آثار تعهد به ضرر ثالث را باید در رابطه بین طرفین عقد و رابطه هر یک از آنها با ثالث جستجو کرد. زیرا همانطور که گفته شد در قراردادی که ضمن آن تعهدی به ضرر ثالث می شود سه طرف دخالت دارند. طرفین قرارداد اصلی که عبارتند از: متعهدله که تعهدی به نفع او درخواست شده و متعهد که در مقابل متعهدله، تعهد برای شخص ثالث نموده است و شخص ثالث که هیچگونه دخالتی در عقد نداشته و طرف عقد نبوده، منتهی ضمن قرارداد تعهدی برای او واقع شده است( صفایی: پیشین، ج۲، ۱۹۰).

قانون مدنی ایران در مورد آثار و شرایط این تعهد سکوت کرده است و حکم صریحی در این مورد ندارد و لذا باید به کمک روح سایر مواد قانون مدنی احکام مورد نیاز را استنباط کرد.

اثر عقود نسبت به اشخاص ثالث

قوه و اعتبار معاملات و به عبارت دیگر لازم الاتباع بودن آنها برای طرفین است. موثر بودن عقد درباره متعاملین و عدم تاثیر آن درباره غیر آن امری است طبیعی و همین معنی را ماده ۲۳۱ قانون مدنی بیان کرده است. استثنایی که در این ماده مذکور است ماده  ۱۹۶ قانون مدنی است. از مفهوم دو ماده فوق معلوم می شود که اثر عقد فقط درباره طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها است و معاملات نسبت به اشخاص ثالث به هیچ وجه موثر نمی باشد مگر در موردی که طرفین متعاملین در ضمن عقدی که به نام خود می نمایند تعهدی هم به نفع شخص  ثالث بنمایند( عدل: پیشین، ۱۲۴).

در اینجا لازم است ثالث را که اثر عقد به او عارض نمی شود محدود به دو مورد کنیم:

1. ثالث مشمول گروه قائم مقام یا طلبکاران می باشد لیکن اثر عقد بر او منصرف نمی شود.
2. ثالث مشمول گروه قائم مقام یا طلبکاران نباشد که او بیگانه با عقد است.

واضح است که ثالثی که بیگانه از تعهد باشد طرف تعهد و قائم مقام عام یا خاص یا طلبکار برای یکی از طرفین عقد نیست که اثر بر او منصرف بشود. زیرا سزاوار نیست که مادامی که از محدوده تعهد خارج است اثر عقد بر او مترتب گردد. دو نفر خانه ای را معامله می کنند، جایگاه ثالث در این امر چیست؟ گاهی بیع صحیح یا باطل می باشد، گاهی تعهد به نتیجه می رسد یا فسخ می شود. گاهی مالکیت آن به مشتری منتقل می شود یا نمی شود. گاهی هر یک از بایع و مشتری به مقتضای این عقد ملتزم می شوند. گاهی هم  تاثیر عقد از این معامله به طریق غیر مباشر برای ثالث ایجاد می شود. مثل اینکه خانه من، توسط متعاملین معامله گردد و به موجب معامله ای، خانه به مشتری با حسن نیت تسلیم شود و وضع ید او بر خانه تا پنج سال ادامه یابد. تملک مشتری برای مدت کوتاه پیش می آید در حالیکه هیچگونه مالکیتی بر خانه من ندارد. لکن اثر قانونی از این بیع (عقدی که طرف معامله ندارد) نتیجه نمی شود. بلکه نتیجه آن سبب دیگر قانونی است که به نام «وضع ید» برای مدت کوتاهی می باشد. همچنین اگر موضوع معامله مال منقول باشد و مشتری با حسن نیت آن را حیازت کند، تملک او به مقتضای قاعده ای است که حیازت در مال منقول را جایز می داند نه به مقتضای تعهد، عقد آن چیزی است که طرف معامله داشته باشد و اگر طرف معامله درآن نباشد یا قائم مقام یا طلبکار نداشته باشد. اثر آن به ثالث منصرف نمی شود( السنهوری : پیشین،۶۴۷).

از آنچه که بیان شد نتیجه گرفتیم که متعاقدین گاهی برای دیگری که ثالث است تعهد می کنند، پس این تعهد التزامی را برای ثالث ایجاد نمی کند و گاهی هم یکی از طرفین بر دیگری حقی را برای نفع ثالث شرط می کنند.

۴-۱-۲- اثر بطلان تعهد نسبت به اشخاص ثالث

اثر بطلان تعهد نسبت به اشخاص ثالث را در دو فرض مورد مطالعه قرار می دهیم:

فرض اول: در جایی که گروهی با هم قراردادی را با شخصی می بندند، در این فرض با اینکه همه اعضای گروه اقدامی هماهنگ کرده اند و همه در قرارداد شرکت دارند، هر کدام نسبت به قرارداد دیگری ثالث به شمار می آید. در واقع با تحلیل این پیمان جمعی می توان گفت چند قرارداد است که برای رسیدن به هدف مشترک جمع آمده و هر کدام مستقل است. به عنوان قاعده، باید گفت که بطلان هر یک از قراردادهای جز باعث بطلان سایر قراردادها نمی شود و به حقوق ثالث زیان نمی رساند. برای مثال هر گاه مالکان مشاع مزرعه ای، ملک خود را ضمن یک معامله به دیگری بفروشند، بطلان قرارداد نسبت به سهم هرکدام در معامله سایر مالکان اثر ندارد. با وجود این، گاه جمع تمام یا اکثریت اعضای گروه در قرارداد، شرط صحت آن است، بطلان هر پیمان جز، سبب فساد همه پیمانها می شود و به حقوق اشخاص ثالث زیان می رساند. نمونه بارز فرض اخیر قرارداد ارفاقی طلبکاران ورشکسته است، ماده ۴۸۰ قانون تجارت مقرر می دارد : «قرارداد ارفاقی فقط وقتی منعقد می شود که لااقل نصف به علاوه یک نفر از طلبکارها با داشتن حداقل سه ربع از کلیه مطالباتی که موقتا قبول گشته است در آن قرارداد شرکت نموده باشند والا بلا اثر خواهد بود». اکنون هرگاه معلوم شود که قرارداد یک یا چند تن از طلبکاران به دلیل حجر باطل است و بطلان این قراردادها اکثریت لازم برای نفوذ قرارداد ارفاقی را از بین می برد، اعلام این بطلان در قرارداد سایر بستانکاران که نسبت به دو طرف آن قراردادها ثالث به شمار می آیند، اثر می کند و مانع از نفوذ آن می شود.

فرض دوم: اعلام بطلان عقد بین دو طرف، جز در موارد استثنایی، درباره اشخاص ثالث نیز موثر است. کسانی که قائم مقام خاص یکی از دو طرف عقد شده اند، از اعلام بطلان صدمه می بینند برای مثال، شخصی قالی متعلق به غیر را از فروشنده ای می خرد، سپس آن را به دیگری می‌فروشد مالک عقد را اجازه نمی دهد و نخستین معامله باطل می شود. اعلام این بطلان، مالکیت خریدار دوم را نیز از بین می برد، زیرا بطلان معامله فضولی نشان می دهد که خریدار نخستین نیز مالک نبوده است و بدیهی است آنکه خود حقی ندارد نمی تواند آن را به دیگری منتقل کند. اثر بطلان عقد نسبت به ثالث به ویژه در جایی گران می نماید که او با حسن نیت به معامله بپردازد و از بطلان سبب حق انتقال دهنده آگاه نباشد. بی گمان، او در هر حال حق رجوع به انتقال دهنده را دارد و می تواند مالی را که بیهوده و ناروا داده است بازستاند، لیکن این حق نیز به طور کامل راه ضرر به او را نمی بندد(کاتوزیان: پیشین، ۱۹۸).

ولی قاعده ید تنها اماره قانونی به سود متصرف بوجود می آورد و او را از اقامه دلیل بی نیاز می کند، لیکن مانع از رسیدگی به دلایل مخالف نمی شود و از این حیث «حسن نیت» متصرف نیز کمکی به او نمی کند. (ماده ۳۵ قانون مدنی) « تصرفی که ثابت شود ناشی از سبب مملک یا ناقل قانونی نبوده معتبر نخواهد بود». پس اگر ثابت شود که معامله منشا مالکیت انتقال دهنده باطل بوده است، تصرف از اعتبار می افتد و دلالت خود را بر مالکیت از دست می دهد. نظام حقوقی ما، در برابر زیان های احتمالی برای اشخاص ثالث، فواید مهمی نیز دارد. زیرا هرگونه صورت سازی و تقلبی را برابر حق از بین می برد و ظاهر را بر باطن حاکم نمی سازد. شخص ثالث می تواند با بازرسی پیشینه مالکیت انتقال دهنده تا اندازه ای در حفظ حق خود بکوشد و جانب احتیاط نگه دارد، ولی مالک بی گناهی که گرفتار طرار یا غاصبی شده است، هیچ راهی برای حفظ حقوق خود ندارد. پس در تزاحم حق مالک و احترام به اعتقاد مشروع شخص ثالث، نمی توان گفت حکومت قاطع با کدام است، عدالتی است شکننده که در هر مورد اقتضای خاص دارد باید افزود که اثر بطلان نسبت به همه اشخاص ثالث قاعده عمومی است و گاه با استثنا نیز روبرو می شود( امامی: پیشین، ۶۷).

چکیده ۱

فصل اول: کلیات پژوهش

۱-۱- مقدمه  ۳

۱-۲- بیان مسئله  ۴

۱-۳- پیشینه تحقیق   ۵

۱-۴-سوال تحقیق   ۸

۱-۴-۱-سوال اصلی   ۸

۱-۴-۲-سوالهای فرعی   ۸

۱-۵- فرضیات تحقیق   ۸

۱-۵-۱-فرضیه اصلی   ۸

۱-۵-۲-فرضیه های فرعی   ۹

۱-۶- اهداف تحقیق   ۹

۱-۷- جنبه نوآوری و جدید بودن تحقیق   ۱۰

۱-۸- روش تحقیق   ۱۱

۱-۹- ساختار تحقیق   ۱۱

فصل دوم: ماهیت، ارکان و شرایط تعهد به ضرر ثالث

۲-۱- مفهوم تعهد  ۱۴

۲-۱-۱-تعریف تعهد  ۱۴

۲-۱-۲- اوصاف اصلی تعهد  ۱۶

۲-۱-۲-۱-تعهد رابطه حقوقی است    ۱۶

۲-۱-۲-۲-تعهد رابطه حقوقی الزام اور است    ۱۷

۲-۱-۲-۳-تعهد به معنی خاص التزام مالی است    ۱۷

۲-۱-۳- موضوع تعهد  ۱۸

۲-۱-۴- شرایط موضوع تعهد  ۱۹

۲-۱-۴-۱-انتقال مال  ۱۹

۲-۱-۴-۲-ملک بودن موضوع تعهد  ۲۰

۲-۱-۴-۳-آزاد بودن موضوع تعهد  ۲۰

۲-۲- اصل نسبی بودن قراردادها ۲۱

۲-۲-۱- تعریف و مفهوم قرارداد  ۲۲

۲-۲-۲- تعریف اصل نسبی بودن قراردادها ۲۴

۲-۲-۳- استثناهای اصل نسبی بودن قراردادها ۲۵

۲-۲-۳-۱- رابطه تعهد به نفع ثالث و اصل نسبی بودن قراردادها ۲۶

۲-۲-۳-۲- رابطه تعهد به ضرر ثالث و اصل نسبی بودن قراردادها ۳۱

۲-۲-۳-۳- رابطه معامله فضولی و اصل نسبی بودن قراردادها ۳۳

۲-۳- تعریف و ماهیت تعهد به ضرر ثالث    ۳۹

۲-۳-۱- تعریف ضرر  ۳۹

۲-۳-۱-۱-معنای لغوی ضرر وزیان  ۳۹

۲-۳-۱-۲-معنای فقهی و حقوقی ضرر  ۳۹

۲-۳-۲- مفهوم شخص ثالث    ۴۰

۲-۳-۲-۱- قائم مقام قانونی   ۴۱

۲-۳-۲-۲- قائم مقام عام و قائم مقام خاص     ۴۲

۲-۳-۳- مفهوم و ماهیت تعهد به ضرر ثالث    ۴۵

۲-۳-۳-۱- تعهد به ضرر ثالث در فقه  ۴۶

۲-۳-۳-۲- تعهد به ضرر ثالث در قانون مدنی   ۴۹

۲-۴- ارکان تعهد به ضرر ثالث    ۵۱

۲-۴-۱- ایجاد تعهد به وسیله متعهد  ۵۱

۲-۴-۲- ایجاد تعهد برای متعهد  ۵۲

۲-۴-۳- نوع تعهد متعهد  ۵۳

۲-۵- شرایط ایجاد تعهد به ضرر ثالث    ۵۳

۲-۵-۱- تبعی بودن تعهد به ضرر ثالث نسبت به عقد اصلی   ۵۴

۲-۵-۲- کار مورد تعهد باید ناظر به شخص ثالث باشد  ۵۵

۲-۵-۳- قصد و اراده تعهد به ضرر ثالث    ۵۷

۲-۵-۴- معین بودن شخص ثالث    ۵۷

۲-۵-۵- اجازه تعهد توسط ثالث    ۵۹

فصل سوم: نهادهای مشابه و انواع تعهد به ضرر ثالث

۳-۱- انواع تعهد به ضرر ثالث    ۶۱

۳-۱-۱- انواع تعهد از لحاظ متعهد  ۶۱

۳-۱-۱-۱- شرط فعل بر ثالث    ۶۱

۳-۱-۱-۲- شرط بر طرف قرارداد  ۶۲

۳-۱-۲- انواع تعهد از لحاظ مفاد تعهد  ۶۳

۳-۱-۲-۱- تعهد به وسیله  ۶۳

۳-۱-۲-۲- تعهد به نتیجه  ۶۴

۳-۱-۲-۳- تضمین فعل ثالث    ۶۵

۳-۲- نهادهای مشابه تعهد به ضرر ثالث    ۶۶

۳-۲-۱- عقد ضمان  ۶۶

۳-۲-۱-۱- ضمان از اعیان  ۶۶

۳-۲-۱-۲- ضمان عهده ۶۷

۳-۲-۱-۳- ضمانت حسن اجرای قرارداد  ۶۹

۳-۲-۱-۴- ضمانت نامه های بانکی  ۶۹

۳-۲-۲- عقد کفالت    ۷۲

۳-۲-۳- تعهد به ضرر ثالث و عقد معلق   ۷۴

۳-۲-۴- مقایسه تعهد به ضرر ثالث و تبدیل تعهد  ۷۷

فصل چهارم: آثار حقوقی متعهد به ضرر ثالث

۴-۱- آثار تعهد به ضرر ثالث    ۸۲

۴-۱-۱- اثر عقود نسبت به اشخاص ثالث    ۸۵

۴-۱-۲- اثر بطلان تعهد نسبت به اشخاص ثالث    ۸۶

۴-۲- اجازه یا رد ثالث    ۸۸

۴-۲-۱- اجازه ثالث    ۹۱

۴-۲-۱-۱- اثر صدور اجازه توسط ثالث    ۹۲

۴-۲-۱-۲- اثر تحقق و عدم تحقق فعل موعود  ۹۳

۴-۲-۲- رد ثالث    ۹۵

۴-۲-۲-۱- رد ثالث به قصد اضرار به متعهد  ۹۹

۴-۲-۲-۲- ضمانت اجرای رد ثالث پس از قبول  ۱۰۱

۴-۲-۲-۳- رجوع از تعهد قبل از قبول  ۱۰۴

۴-۲-۲-۴- فسخ شرط در تعهد به ضرر ثالث    ۱۰۷

۴-۲-۳- خسارات قابل مطالبه  ۱۰۹

۴-۳- روابط حقوقی ناشی از قرارداد  ۱۱۴

۴-۳-۱- رابطه بین طرفین قرارداد اصلی   ۱۱۴

۴-۳-۲- رابطه متعهدله و شخص ثالث    ۱۱۵

۴-۳-۳- رابطه بین متعهد و شخص ثالث    ۱۱۵

منابع و ماخذ  ۱۲۰

هدف از علم حقوق به‌طور کلی پاسخ به نیازهای جامعه است و باید این قواعد‌ برای‌ سعادت و رفاه انسان به خدمت گرفته شوند، لیکن در اندیشه‌های حقوقی بسیار مشاهده شده است که بسیاری از فقیهان و حقوقدانان این هدف اصلی را فراموش کرده و در‌ تعارض‌ نیازهای اجتماعی و اصول ذهنی، ضرورت‌های زندگی اجتماعی را نادیده بینگارند. در بین رشته‌های حقوقی، لزوم عملی ساختن این تفکر در حوزه حقوق مدنی بیشتر احساس می‌گردد، زیرا خاستگاه اصلی بسیاری از‌ قواعد‌ حقوقی‌ در حقوق مدنی است و آبشخور‌ فکری‌ حقوقدانان در تحلیل موضوعات حقوقی از نهادهای حقوق مدنی سرچشمه می‌گیرد.حوزه حقوق مدنی نیز یک حوزه سنتی است که در قید‌ و بند‌ اصول و قواعد کهن گرفتار آمده است و اصلاح‌ ساختار این قواعد در پرتو پیشرفت علوم گوناگون امری انکارناپذیر است. اصلاحات در این عرصه، کاری بسیار تخصصی و پیچیده‌ است‌ که‌ نیاز به تحقیقات و تلاش‌های بسیار دارد که حقوقدانانی بزرگ‌ در این وادی شاهراه‌هایی بزرگ را گشوده‌اند. پیرو این دستاوردهای ارزشمند، نهادهای حقوقی به وجود آمده است که می‌تواند جوابگوی‌ روابـط‌ حـقوق‌ مردم در عرصه‌های گوناگون حقوق گردد. موضوع مورد بحث ما نیز یعنی «تعهد‌ به‌ ضرر ثالث» از همین موارد است. این نهاد حقوقی که در نتیجه تحقیقات فقهی و حقوقی بسیار ارزشمند‌ ساخته‌ و پرداخته گردیده، می‌تواند، در بسیاری از زمینه‌ها همچون تعهدات، اسناد تجاری، حقوق بیمه و معاملات بازرگانی‌ توجیه‌کننده‌ بسیاری‌ از اعمال و وقایع حقوقی گردد. از نظر سابقه تحقیقات در میان تمامی مقالات‌ حقوقی‌ هیچکدام‌ از نویسندگان در خصوص موضوعات مرتبط با این موضوع مسائل را از این زاویه‌ مورد‌ تحلیل قرار نداده‌اند. کلمه تعهد به فعل ثالث نیز فقط یک مورد به کار‌ برده‌ شده‌ است( غمامی: ۱۳۷۸).

۱-۲- بیان مسئله

آزاد منشی و برابری خواهی اقتضاء دارد که هیچ کس نتواند بی اراده ی دیگری، بر حریم او پا نهاده و در امور او دخالت کند، خواه با این دخالت، تعهدی بر او تحمیل کند یا حقی را برای او ایجاد نماید. چنانکه گفته اند: « درست است که ایجاد حق زشتی تحمیل تعهد را ندارد و زیانی به بار نمی آورد، لیکن اخلاق و استقلال انسان مانع از این است که او ناچار به پذیرش احسان دیگران باشد». از طرف دیگر، نیازهای گوناگون زندگی اجتماعی، روابط پیچیده ای را باعث می شود که به زحمت تن به قواعد منطقی پیش ساخته می دهد، راه خود می رود و منطق خود می جوید. به ویژه رواج بیمه در دو قرن اخیر، ایجاب می کند که طرفین قرارداد بی دخالت اراده ثالث برای او ایجاد حق نمایند. تعهد به ضرر ثالث دو طرف قرارداد التزامی رابه عهده شخص ثالث می نهند وطبیعی است چنین تعهدی ناموثر است. منتها تعهد به ضرر ثالث معمولا با تعهد به فعل  ثالث هم همراه است. بدین معنا که طرف قرار داد، اجرای تعهد توسط ثالث، را متعهد می شود. بدون شک تعهد به فعل ثالث ممکن است ضمنی باشد و برای مثال از وجه التزامی که در صورت عدم انجام فعل، توسط ثالث بر عهده طرف مقابل قرار خواهد گرفت، نتیجه شود. اما آیا می توان پیشتر رفت و در هر تعهد به ضرر ثالث وجود یک تعهد به فعل ثالث را مفروض انگاشت ؟ در حقوق صورتگرای رم، پاسخ منفی بوده است و طرف قرار داد در صورتی متعهد می گشته که به صراحت به تعهد شخصی خود اشاره کند. در حقوق فرانسه برخی پاسخ مثبت داده اند. هرقرار داد باید در جهتی مفید معنا و موثر باشد تفسیر گردد، اندیشه ای که به اصل صحت در حقوق ما نزدیک است. در واقع میتوان گفت اصل صحت مقتضی آن است که هر تعهد به ضرر ثالث حاوی یک تعهد به فعل ثالث انگاشته شود، در غیر اینصورت باید به بطلان تعهد نظر داد. اما با این عقیده مخالفت شده و براساس اندیشه اصل برائت در حقوق فرانسه میگویند قرارداد به فرض تردید باید به نفع متعهد تفسیر گردد. همچنان که خواهیم گفت تعهد به ضرر ثالث اگرچه ناموثر است، اما باطل هم نیست و دست کم میتواند یک ایجاب محسوب گردد.