وبلاگ

مالکیت منابع آب در سایر قوانین

چون آب یک ثروت ملی محسوب می‌شود و باید به نفع جامعه و بر طبق اصول علمی از آن بهره‌برداری گردد و به علت اینکه آب در کشور ما کمیاب است و برای اینکه از سوءاستفاده افراد و بیهوده تلف شدن آن جلوگیری شود فکر ملی شدن آب‌های کشور برای استفاده و نفع عموم پدید آمد.[1] در اثر اجرای این طرز تفکر، قانون آب و نحوه ملی شدن در سال 1347 به تصویب رسید که با تصویب این قانون آب هم از شمار مباحات خارج شد و جزء اموال و مشترکات عمومی محسوب گردید و ترتیب و تقسیم و بهره‌برداری آن به عهده وزارت آب و برق سابق قرار گرفت. ماده یک قانون مذکور در این خصوص مقرر می‌داشت: «کلیه آب های جاری در رودخانه‌ها و انهار طبیعی و دره‌ها و جویبارها و هر مسیر طبیعی دیگر اعم از سطحی و زیرزمینی و همچنین سیلاب‌ها و فاضلاب‌ها و زه آبها و دریاچه‌ها و مرداب‌ها و برکه‌های طبیعی و چشمه‌سارها و آب‌های معدنی و منابع آب های زیرزمینی ثروت ملی محسوب و متعلق به عموم است و مسئولیت حفظ و بهره‌برداری این ثروت ملی و احداث و اداره و تأسیسات توسعه منابع آب به وزارت آب و برق محول می‌شود».

در تکمیل و اصلاح قانون فوق‌الاشعار قانون دیگری در همین زمینه با عنوان قانون توزیع عادلانه آب به تصویب رسید، به موجب ماده یک این قانون که مقرر می‌دارد: «بر اساس اصل 45 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، آب‌های دریاها و آبهای جاری در رودها و انهار طبیعی و دره‌ها و مسیر طبیعی دیگر اعم از سطحی و زیرزمینی و سیلاب‌ها و فاضلاب‌ها و زه‌آب‌ها و دریاچه‌ها و مرداب‌ها و برکه‌های طبیعی و چشمه‌سارها و آب‌های معدنی و منابع آب‌های زیرزمینی از مشترکات بوده و در اختیار حکومت اسلامی است و طبق مصالح عامه از آن‌ ها بهره‌برداری می‌شود. مسئولیت حفظ و اجازه و نظارت بر بهره‌برداری از آنها به دولت محول می‌شود».

از تاریخ تصویب این قانون در هر ناحیه و منطقه وزارت نیرو مکلف است پروانه مصرف معقول با قید حجم آب قابل تحویل برای امور کشاورزی یا صنعتی یا مصارف شهری برای مصرف‌کنندگان صادر نماید.

با تصویب این ماده مالکیت خصوصی و شخصی آب از اشخاص محدود و حتی سلب گردیده است، ولی به نظر می‌رسد چشمه‌های اختصاصی و قنوات و چاه‌ها به علت اینکه مالک شخصی و خصوصی هم می‌توانند داشته باشند این ماده شامل این منابع آب اختصاصی اشاره شده نمی‌باشد، چون بعضی از چشمه‌ها و قنوات و حتی چاه‌ها که به تبع زمین مال اشخاص می‌باشند، کماکان در مالکیت اشخاص باقی هستند، نهایت اینکه حق بهره‌برداری و استفاده و میزان آن باید با اجازه دولت و وزارت نیرو انجام گردد. می‌توان گفت که مالکیت دولت بر آب در قانون آب و نحوه ملی شدن جایگاه خودش را پیدا کرد به عبارت دیگر در ق.آ و نحوه ملی شدن بحث مالکیت و حاکمیت دولت بر آب تثبیت شد. با کمی دقت و مطالعه در می‌یابیم که هم در قانون آب و نحوه ملی شدن و هم در قانون توزیع عادلانه آب احکام مختلف و متفاوتی وجود دارد که اشخاص نمی‌توانند آب را هدر بدهند و تلف کنند و اشخاص باید مصرفشان را مصرف بهینه و مصرف مفید و معقول بکنند، پس این طور می‌توان گفت این‌ها تبعاتی هستند از نوع مقررات حاکم بر مالکیت آب می‌باشد. اما اینکه مالکیت عمومی و مالکیت خصوصی در قانون آب و نحوه ملی شدن و قانون توزیع عادلانه آب چه می‌باشد به شرح آن می‌پردازیم:

الف: مالکیت عمومی (ملی)

با تصویب قانون آب و نحوه ملی شدن آن در مورخه 27/4/1347 که یکی از شاخصه‌های دقیق و مهم این قانون ایجاد تحولی می‌باشد که با ملی شدن آب به عنوان یک ثروت ملی و اعلام تعلق آن به عموم جامعه مبانی بهره‌مندی از آن را در یک چارچوب جدید طرح‌ریزی و نحوه استفاده و انتفاع از آن دچار تغییر و تحول گردید، این موضوع علاوه‌بر آنکه مالکیت منابع آب را از حالت خصوصی خارج نمود، به علت ملی بودن آب دولت را به عنوان نماینده اجتماع متکفل امر ساماندهی نماینده بهره‌برداری از آب های مختلف کشور ساخت و در این راستا ماده یک قانون مزبور اشعار می‌دارد که: «کلیه آب‌های جاری در رودخانه‌ها و انهار طبیعی و دره‌ها و جویبارها و هر مسیر طبیعی دیگر اعم از سطحی و زیرزمینی و همچنین سیلاب‌ها و فاضلاب‌ها و زه‌آب‌ها و دریاچه‌ها و مرداب‌ها و برکه‌های طبیعی و چشمه‌سارها و آب‌های معدنی و منابع آب‌های زیرزمینی ثروت ملی محسوب و متعلق به عموم است».

هر چند که اصطلاح ثروت ملی در این ماده مشخصاً تعریف نشده و متعلق به عموم قرینه لفظ در مالکیت عموم اجتماع آمده است، ولی طبق تعریف ادبی این لفظ مشترکاً لغو امتیازات خصوصی و وجود مالکیت همگانی مردم را گویا می‌سازد و در فراز دوم ماده یک وظیفه حفظ این منابع خدادادی را به دولت محول نموده، مقرر می‌دارد: «مسئولیت حفظ و بهره‌برداری این ثروت ملی و احداث و اداره تأسیسات توسعه منابع آب به وزارت آب و برق محول می‌شود» وزارت آب و برق در این ماده به عنوان نماینده اجتماع عهده‌دار حفاظت فیزیکی، قانونی، علمی و فنی از این منابع می‌باشد و وظیفه دارد تا با برنامه‌ریزی نسبت به توسعه منابع و احداث و اداره تأسیسات مرتبط اقدام نماید. در ماده 2 قانون مذکور به تعیین بخش دیگری از حوزه منابع آبی اشاره دارد و اعلام می‌کند که: «بستر انهار طبیعی و رودخانه‌ها اعم از اینکه آب دائم یا فصلی داشته باشند متعلق به دولت است و ایجاد هر نوع اعیانی در بستر انهار و رودخانه‌ها و در سواحل دریاها و دریاچه‌ها اعم از طبیعی یا مخزنی با توجه به حریم قانونی ممنوع است مگر با اجازه وزارت آب و برق». ماده دو بر خلاف ماده یک که خود منابع آب را متعلق به عموم دانسته، بستر انهار و رودخانه‌ها را ملک دولت تلقی نموده است. قانون توزیع عادلانه آب با تأسی از اصول کلی حاکم بر بخش اقتصادی قانون اساسی و با عنایت به اصل 45 قانون مذکور در مورخه 26/12/1361 توسط قانونگذار تصویب گردید. هر چند که با وجود مقررات قانون آب و نحوه ملی شدن آن مصوب 1347، وجود قوانین و مقررات جدیدی برای امر آب و آبرسانی ضروری به نظر نمی‌رسید. لیکن با تغییر ساختار حکومتی و شرایط خاص پس از انقلاب اسلامی مبنی بر اصلاح و تغییر قوانین و مقررات قبلی، قوانین و مقررات مربوط به آب نیز از این قاعده مستثنی نمی‌باشند. شرایط به گونه‌ای شد که قانونگذار جمهوری اسلامی ضرورت تدوین مقررات جدیدی برای امر آبرسانی را شایسته دانسته و با هدف تدوین مقررات تأمین عادلانه آب برای همه، قانون مذکور را به تصویب رسانید که در خصوص مالکیت منابع آب ماده یک قانون مذکور اشعار می‌دارد: «اساس اصل 45 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، آب‌های دریاها و آب‌های جاری در رودها و انهار طبیعی و دره‌ها و هر مسیر طبیعی دیگر اعم از سطحی و زیرزمینی و سیلاب‌ها و فاضلاب‌ها، زه‌آب‌ها و دریاچه‌ها و مرداب‌ها و برکه‌های طبیعی و چشمه‌سارها و آب‌های معدنی و منابع آب‌های زیرزمینی از مشترکات بوده و در اختیار حکومت اسلامی است و طبق مصالح عامه از آنها بهره‌برداری می‌شود، مسئولیت حفظ و اجازه و نظارت بر بهره‌برداری از آنها به دولت محول می‌شود». در تفسیر و تشریح این ماده به نکات ذیل می‌توان اشاره و آن را مورد توجه قرار داد.

اولاً: در این ماده به انواع منابع آب اشاره شده است. ثانیاً این ماده با جمع مقررات قانون اساسی دال بر انفال دانستن منابع آب اشاره ظریفی به مقررات قانون مدنی دارد که این قبیل منابع را مشترکات دانسته که تعبیر به مشترکات عمومی در قانون مدنی آشنا به ذهن به نظر می‌رسد و ثالثاً بهره‌برداری از آنها را طبق مصالح عامه ذکر کرده است که نکاتی در این خصوص قابل ذکر می‌باشد:

اول: تطبیق ماده یک قانون توزیع عادلانه آب با ماده یک قانون آب و نحوه ملی شدن آن.

1. در خصوص مالکیت منابع آب در قانون آب از این منابع تحت عنوان ثروت ملی یاد شده ولی در قانون توزیع عادلانه آب منابع آب جزء مشترکات آمده‌اند که مشترکات عمومی مجزا از ثروت ملی محسوب می‌شود چون ثروت ملی در کلام ادبی به انفال نزدیکتر است، تا مشترکات عمومی که در قانون مدنی به اموال عمومی اطلاق می‌گردد.
2. در قانون آب و نحوه ملی شدن قید گردیده که منابع آب متعلق به عموم است لیکن در قانون توزیع عادلانه آب صرفاً به مشترکات بودن آنها اکتفا نموده و اختیار آنها را با حکومت اسلامی دانسته و به اصل مالکیت آنها اشاره ای ننموده است و این طور به نظر می رسد که با وجود تصریح به اصل 45 خود را از تعرض به مسئله مالکیت عمومی مستغنی دیده است.

3- در قانون آب مرجع اداره تأسیسات وزارت آب و برق دانسته شده در حالی که درقانون توزیع عادلانه آب به دولت اشاره کرده که دولت هم به مجموعه سازمان های اداری مجری سیاستهای عمومی جامعه اطلاق می شود، ممکن است دستگاه هایی را به وسیله سایر قوانین نیز متکفل امور منابع آب دانست و لذا تعبیر وسیع تری به کار رفته است.

دوم: تفسیر عبارات ماده یک قانون توزیع عادلانه آب

1. هر چند که قانونگذار سعی داشته در ماده فوق الاشعار که اغلب منابع آبی را بیان نماید. با این وجود از ذکر برخی از آنها غفلت نموده، لذا با وجود شبکه های آبیاری و زهکشی، مسیل ها که جزء منابع آبی هستند در قانون ذکری از آنها به عمل نیامده است.
2. قید کلمه منابع آبهای زیرزمینی بدون تعریف قانونی امری مبهم است، مگر آنکه همه گونه منبع زیرزمینی را مشمول این تعریف بدانیم.
3. در این ماده به بهره برداری طبق مصالح عامه اشاره شده است، در حالی که این عنوان بسیار کلی و عام می باشد و مصالح عامه در عبارات قانونی فاقد تعریف مشخص و روشن است و متأسفانه آیین نامه های اجرایی نیز این عبارت را تعریف نکرده اند.

به نظر می رسد شایسته آن است که این عبارات باید واجد تعریف به خصوص و متقن باشند تا از اعمال تفسیرهای متفاوت ممانعت به عمل آید.

4. مسئولیت حفظ، اجازه و نظارت بر بهره برداری از این منابع به دولت واگذار شده است و به نظر می رسد که امور مربوط به حفظ و حراست از منابع آبهای مختلف به عهده دولت می باشد همچنان که در خصوص منابع آبهای زیرزمینی قانون به خصوص وجود دارد.
5. مسئولیت اجازه و بهره برداری از منابع آبها به دولت محول شده است در این خصوص ذکر دو موضوع ضروری به نظر می رسد:

اول آنکه دولت به دیگران اجازه بهره برداری می دهد و خود به هنگام وضع ید نیازمند کسب اجازه از کسی نیست و چون دیگران در این مشترکات سهیم و شریک هستند این حق را ندارند که از اقدامات حفاظتی یا فنی دولت ممانعت به عمل آورند.

دولت به عنوان نماینده اجتماع مرجعی است که هر کس بخواهد در تأسیسات یا منابع آبی دخالت کند باید از دولت اجازه بگیرد و الا اقدامات وی مشمول دخالت غیر قانونی و غیر مجاز بوده و یک نوع تجاوز تلقی و مستوجب مجازات خواهد بود.

دوم آنکه دولت در هنگام بهره برداری به امر نظارت خواهد پرداخت، از مفهوم مخالف این عنوان استنباط می شود که دولت خود عامل نظارتی است نه عامل اجرایی، مگر آنکه دستگاه های دولتی را شامل دو بخش اجرایی و نظارتی بدانیم که برخی از دستگاه های بهره برداری از این منابع، باید تحت نظر دستگاه های ناظر در بهره برداری از منابع آبی اقدام نمایند، ولی چون سیاست عمومی دولت در جهت واگذاری امورات قابل واگذاری به بخش غیر دولتی و بهره مندی از پتانسیل ها و ظرفیت های اقتصادی بخش خصوصی امکان بهره برداری از منابع آب به وسیله بخش غیر دولتی با وجود نظارت عمومی دولت بلامانع و شایسته به نظر می رسد، کما اینکه در زمان فعلی نیز تفسیری که در عمل مشاهده می شود گویای این امر می باشد. به هر حال مالکیت عمومی دولت در قانون توزیع عادلانه آب در ماده یک به شرح مطلوبی ملحوظ نظر واقع شده است.

همچنین در ماده دو قانون توزیع عادلانه آب آمده است: «بستر انهار طبیعی و کانال های عمومی و رودخانه ها اعم از اینکه آب دائم یا فصلی داشته باشد مسیل ها و بستر مرداب ها و برکه های طبیعی در اختیار حکومت جمهوری اسلامی ایران است».

و در تبصره های 3 و 4 ایجاد هر نوع اعیانی و حفاری و دخل و تصرف در منابع آبی را ممنوع دانسته مگر با اجازه وزارت نیرو و نیز امکان خلع ید و تخلیه و قلع و قمع اعیانی های مزاحم را به وزارت مذکور با شرایطی اعطا می نماید.

در مقایسه این ماده با ماده دو قانون آب سال 47 باید تصریح کرد که در این ماده بستر منابع آب به تفصیل روشن شده اند و مالکیت آنها به حکومت جمهوری اسلامی واگذار شده در حالی که در قانون سال 1347 از کلمه متعلق به دولت استفاده شده بود که در ماهیت امر همان مفهوم را گویا می باشد اما از نظر حقوقی شاید بتوان عبارت دولت یا حکومت را در دو مقوله مجزا نیز به کار برد.

بدیهی است در مقام مالکیت است که دولت اجازه می یابد از هر نوع تجاوز غیر، ممانعت نموده یا امکان استفاده دیگران را فراهم سازد. لذا کلماتی که تحت عنوان در اختیار حکومت یا متعلق به حکومت در متون قانون مورد اشاره رفته حکایت از تعلق مالکیت منابع آب به دولت و مالاً وزارت نیرو دارد.

از نقطه نظر مالکیت منابع آب پاره ای از آئین نامه های اجرایی قانون توزیع عادلانه آب مانند. آئین نامه تعیین حد حریم و بستر رودخانه ها و انهار و مسیل ها و مرداب ها و برکه های طبیعی مصوب 12/4/1370 ، و نیز آئین نامه حریم مخازن تأسیسات آبی، کانال های عمومی آبرسانی و آبیاری و زهکشی مصوب 24/4/1371 و نیز در راستای مالکیت قانونی دولت بر منابع آبهای داخلی به وضع ضوابط مربوطه پرداخته اند که به دلیل متابعت آنها از قواعد قانون توزیع عادلانه آب از تعرض به آنها خودداری می شود.

[1]. صفایی، سید حسین، پیشین، ص 154.

مراجع رسیدگی به اختلافات مالکیت آب

قدرتهای‌ حاکمه‌ در جهت‌ تحصیل‌ و استفاده‌ اقتصادی‌ از آب‌ و جلوگیری‌ از درگیریهای‌ آب‌بران‌، مقررات‌ و ضوابطی‌ را وضع‌ نموده‌اند که‌ در هر دوره‌ افراد جامعه‌ ملزم‌ به‌ رعایت‌ آنها بوده‌اند. قانون‌ حمورابی‌ (پادشاه‌ بابل‌ در هزاره دوم‌ قبل‌ از میلاد) بعنوان‌ پیشتاز در این‌ زمینه‌ می‌باشد. دراین‌ قانون‌ به‌ مالکیت‌ زمین‌ و آبها و ساختن‌ تاسیسات‌ آبی‌ واداره‌ و بهره‌ برداری‌ از آنها و فیصله‌ دادن به ‌درگیریهای‌ آبی‌ اشاره‌ شده‌ است. در دوره‌ هخامنشیان‌ نقش‌ حکومت‌ در اداره امور آب‌ و آبرسانی‌ منسجم‌ گردید و به‌ نوشته‌ تولمن‌ دانشمند آمریکایی‌، ایرانیان‌ اولین‌ و تنها ملتی‌بوده‌اند که‌ در هزاره‌ اول‌ قبل‌ از میلاد توجه‌ به‌ استفاده‌ از آبهای‌ زیرزمینی‌ داشته‌اند و برای‌ این‌منظور دست‌ به‌ تدبیری زده‌اند که‌ آنرا قنات‌ می‌نامند. در دوره‌ساسانیان‌ دیوانی‌ بنام‌ «کست‌ و فزود» ایجاد شد که‌ وظیفه‌ آن‌ نظارت‌ به‌ امور آبیاری‌ کشور بود. مقام‌ رئیس‌ این‌ دیوان‌ بلافاصله‌ پس‌ از صدر اعظم‌ قرار داشت‌. این‌ دیوان‌ برای‌ آب‌ بران‌ و مامورین ‌و میرابها وظایفی‌ مقرر کرده‌ بود که‌ در صورت‌ تخلف‌ به‌ شدت‌ مجازات‌ می‌شدند

در عصر حاضر نیز با التفات به گسترش روز افزون بخشهای مختلف کشور به آب، بالاخص در دو حوزه مهم صنعت و کشاورزی، و همچنین ایجاد ممنوعیت دولت در اکثر دشتهای کشوربه لحاظ حفر چاه و یا افزایش بهره برداری از منابع موجود، زمینه ایجاد اختلافات عدیده ای را بر سر موضوع آب و مالکین آن ایجاد نموده است.به نحوی که اگر برای جنگها و لشگر کشیها در گذشته پای نفت در میان بود، در چند سال آینده آب مساله ای خواهد بود که شاید شدیدترین در گیری های دنیا را رقم بزند.

از اختلافات شایع در این حوزه میتوان به نحوه تقدم و تاخر برداشت از آب، عدم رعایت حریم در حفر چاه، اختلاف در خصوص اصل حقابه بر بودن و میزان آن و …..میباشد که جملگی آن حول دو محور عمده مطرح میگردد:

1-3-3-2. بند اول: اختلافات فی مابین حقابه بران ازمنابع آبی

در مواقع بروز اختلاف فی مابین مالکین یک چاه یا قنات و .. دادگاه ها عمومی دادگستری صالح به رسیدگی میباشند.تجربه نشان داده است که اکثر اختلافات حقوقی و کیفری فی مابین مالکین درحوزه آبهای تحت الارضی اولا به دلیل عدم ثبت دقیق میزان مالکیت یا حقابه بر بودن مالکین در گذشته تاکنون و در ثانی افزایش اراضی در تحت کشت در مناطق ممنوعه و به تبع آن نیاز بیش از پیش کشاورزان به آب بوده و میباشد.لیکن اختلاف حاصله در آبهای سطحی به دلیل سابقه بالای بهره برداری از آن و وجود میرابها که فی الواقع بعنوان قاضی آب میتوان در هنگام بروز اختلاف از آنان نام برد، به نحوه تقدم و تاخر برداشت آب میتوان یاد کرد.که گواه بازر این موضوع اختلاف فی مابین حقابه بران نهر کبیر چشمه علی(17000 نفر حقابه بر) در سالهای قبل از احداث سد دامغان میتوان اشاره کرد.که در هر دو مورد ذکر شده دادگاه ضمن بررسی اسناد و مدارک طرفین ،عندالزروم ضمن استعلام از ادارات مرتبط من جمله شرکتهای آب منطقه ای و با استناد به اصل 45 قانون اساسی که مالکیت اصلی آب را از حاکمیت اشخاص خارج ÷و صرفا اجازه بهره برداری از آن را به اشخاص حقیقی یا حقوقی واگذار مینماید به موضوع رسیدگی و حل اختلاف مینمایند.

2-3-3-2. بند دوم: اختلافات فی مابین حقابه بران و دولت

یکی دیگر از اختلافات و دعوای به طرح دعوای مالکین و حقابه بران علیه دولت و یا بالعکس برمیگردد.درمواقعی که مالکین از تصمیمات و اقدامات وزارت نیرو معترض میباشند( اعم از تعدیل دبی پروانه-صدور مجوز حفر چاه بدون رعایت حریم-الزام به صدور مجوز حفر چاه و …) تا قبل از تصویب قانون تعیین تکلیف مصوب 1389 دادگاه های عمومی صالح به رسیدگی بودند، لیکن قانون تعیین تکلیف چاه های آب فاقد پروانه بهره برداری، علی رغم مخالفتهای موجود، در تاریخ 13 تیرماه1389 به تصویب مجلس شورای اسلامی و ده روز بعد ،یعنی روز23 تیرماه 1389 به تصویب شورای نگهبان رسیده و به دلیل عدم ابلاغ در فرجه مقرر از سوی رئیس جمهور، حسب اختیار حاصله از تبصره یک ماده یک قانون مدنی، دستور انتشار آن در تاریخ 27 تیرماه1389 توسط رئیس مجلس صادر شد و در تاریخ 22 شهریور1389 توسط رئیس جمهور برای اجرا ابلاغ گردید.

تبصره 5 ماده واحده مبحوث عنه مقرر می دارد: «وزارت نیرو مکلف است جهت رسیدگی به اختلافات ناشی از اجرای این قانون و قانون توزیع عادلانه ی آب مصوب 1361، در هر استان کمیسیونی تحت عنوان کمیسیون رسیدگی به امور آبهای زیرزمینی، مرکب از یک نفر قاضی با حکم رئیس قوه قضائیه، یک نفر نماینده سازمان جهاد کشاورزی استان با حکم رئیس سازمان و یک نفر نماینده شرکت آب منطقه‌ای استان با حکم مدیرعامل شرکت تشکیل دهد و نسبت به بررسی پرونده های شکایات واصله اشخاص علیه دولت اقدام نماید. رای لازم توسط قاضی عضو کمیسیون صادر می گردد.

احکام صادره ظرف 20 روز پس از ابلاغ ، قابل تجدیدنظر در دیوان عدالت اداری می باشد. از تاریخ تصویب این قانون، کلیه دعاوی اشخاص علیه دولت مطروحه در محاکم عمومی برای اتخاذ تصمیم به این کمیسیون احاله خواهد شد. وظایفی که برعهده این کمیسیون نهاده شده، بسیار فراتر از عنوان قانون، عنوان کمیسیون، تبصره های آن و حتی روح و مفاد آن است. زیرا موضوع ماده واحده و فلسفه وضع آن در تعیین تکلیف چاه های غیرمجاز می باشد ولی در تبصره حاضر رسیدگی به اختلافات ناشی از اجرای ماده واحده و نیز قانون توزیع عادلانه آب ،به این کمیسیون محول شده است.

قانون توزیع عادلانه آب پنج فصل دارد که یک فصل آن به آبهای زیرزمینی مربوط می شود و فصول دیگرآن به مالکیت آبها، آبهای سطحی و …. می پردازند. و برای فصول مذکور حسب مورد، رسیدگی به اختلافات به کمیسیون های دیگر یا دادگاه یا دیوان عدالت اداری احاله شده است. بنابراین می توان گفت اختیارات این کمیسیون با عنوان آن که رسیدگی به امور آبهای زیرزمینی است، مغایرت دارد. برای مثال رسیدگی به اختلافات ناشی از تعیین و اعلام حریم و بستر رودخانه ها و انهار، مسیلها و …. به عهده کمیسیونی به نام به کمیسیون ماده 3 آئین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه ها، انهار، مسیلها، مـــردابها، برکه های طبیعی و شبکه های آبرسانی، آبیاری و زهکشی محول شده است. هر چند آیین نامه توان برابری و مقابله با قانون را ندارد، ولی همان گونه که ذکر شد، با توجه به عنوان قانون و اسم کمیسیون و برای رفع تعارض، می توان گفت منظور از اختلافات ناشی از قانون توزیع عادلانه آب، در قسمت آبهای زیرزمینی است، نه کل قانون .البته این امر کمی بعید به نظر می رسد. لذا همانگونه که در متن ماده واحده فوق ملاحظه گردید، شکایت دولت علیه اقدامات اشخاص حقیقی کما فی السابق در دادگاه های عمومی مطرح و رسیدگی خواهد شد.

: مالکیت منابع آب از نظر فقهی و تطبیق با قاعده فقهی تسلیط

همان گونه که در مبحث پیش بیان گردید، در قرآن کریم آیاتی وجود دارد که مبین مالکیت انسان است و در واقع مالکیت خصوصی و مالک شدن انسان در شرع و فقه اصل پذیرفته شده ای است مثلاً در مورد مالکیت آب های مباح در فقه می خوانیم: «کسی که پیشی بگیرد برای برداشتن چیزی از آنها، سزاوارتر است به آن و با نیت تملک، مالک آن می شود و کسی که از آن (آبها) نهری جاری سازد مالک آبی است که در آن جریان دارد کسی که چشمه و قناتی جاری می سازد با نیت تملک، مالک آن می شود.

هم چنین (مالک آب می شود) کسی که چیزی از آبهای باران و سیل را در جایی فراهم آورد همچنین هر کسی چاهی حفر کند، با رسیدن آن به آب، مالک آب آن است هر گاه قصد تملک آنرا بکند، و اگر قصد استفاده کردن از آب، سپس جدا شدن از آنجا را داشته باشد مادام که در آنجا منزل گرفته است سزاوارتر است به آن.[1]

یکی از انواع مالکیت خصوصی که بر اساس کار پی ریزی شده کار مستقیم انسان است و این نشان دهنده آن است که انسان به طور طبیعی تمایل دارد مالک حاصل کار خویش بوده و بر آن تسلط داشته باشد، به همین علت تملک بر اساس کار از احساسات و عواطف غریزی انسان سرچشمه می گیرد. عواملی که سبب مالکیت خصوصی به واسطه کار انسان می شود احیاء موات و حیازت می باشند.

بحث در مورد احیاء موات ارتباط زیادی به موضوع ما نداشته، اما حیازت یکی از راه های پیدایش مالکیت فردی به وسیله کار انسان است.[2]

حیازت به معنی در قلمرو خود گرفتن چیزی است. حیازت سبب می شود تا حیازت کننده آنچه را حیازت کرده مالک شود، موارد قطعی این که چه چیزی را می توان حیازت کرد و چه چیزی را نمی توان مباحات منقول است. یعنی موارد طبیعی که به ملکیت کسی در نیامده و در عین حال قابل نقل و انتقال است مانند پرندگان، حیوانات صحرا و ماهی ها و حیوانات دریا، درخت های جنگل، علف ها و خارهای بیابان و سنگ هایی که در بیان وجود دارد، آب نهرهای بزرگ، و آب دریاها و دریاچه ها و چشمه های طبیعی، و امثال این ها از مباحات است و مردم در استفاده از آنها مساوی اند، هر کس می تواند مقداری از آنها را برای خود بردارد و مالک شود.

برای اثبات این امر دلایل گوناگونی وجود دارد که به خاطر رعایت اختصار فقط به روایت ذیل اکتفا می شود.

«عن ابی عبدالله علیه السلام ، ان امیرالمؤمنین علیه السلام قال: فی رجل ابصر طیراً فتبعه حتی وقع علی شجره فجاء رجل فاخذه فقال امیرالمؤمنین علیه السلام: للعین مارات و للید مأ اخذت».

امیر المؤمنین(ع) درباره مردی که پرنده ای را دید و آن را تعقیب نمود تا اینکه بر روی درختی نشست و دیگری آن را گرفت، فرمود برای چشم است آنچه را که دیده و برای دست است آنچه را که حیازت کرده است. همه فقها متفق القولند که حیازت کننده مالک می شود. اگر شخصی با ظرف مقداری از آب مباح برداشت یا به وسیله موتوری از رودخانه آب کشید و به حیازت درآورد، مالک می شود البته با وجود اینکه مباحات وسیله همه مردم قابل حیازت و تملک می باشد و هر کس هر مقدار که بخواهد، می تواند از آن برداشت نماید، لیکن به منظور حفظ مصالح عموم مسلمانان، حکومت اسلامی بر آنها نظارت دارد و اگر مقتضی باشد محدودیت هایی را برای آنها ایجاد می کند. مثلاً اگر با صید بی رویه ماهی، نسل ماهی در حال از بین رفتن باشد یا ضرر عمیقی متوجه مصالح مسلمین شود، می تواند محدودیت ایجاد کند و بگوید در فصل خاصی ماهی بگیرند و یا بیش از مقدار معینی نگیرند.

علی ایحال اصل اولی این است که هر کس آزاد است از مباحات عامه استفاده کند اما اگر منتهی به ضرر شود، دولت اسلامی دخالت می کند.

ضمناً حیازت کننده باید قصد حیازت داشته باشد و چنان چه منظور دیگری و یا به سایر جهات تصرفاتی در میاحات کند، مانند آنکه حیازت کننده نهری ایجاد کند و به رودخانه هم اتصال نماید برای مدت موقتی که در آنجا توقف می نماید حیوانات را آب دهد. همچنین در حیازت عدم محجوریت به علل صغر و سفه و افلاس مانع تملک نمی باشد، زیرا صغر هم می تواند نهری حفر کرده و در آن از آبهای عمومی جاری سازد که در این صورت هم مالک نهر می شود و هم مالک آب.[3]

مباحات اولیه و اصلی چیزهایی است که دست بشر در خلق و تولید آن دخالت نداشته و از طرفی مورد بیشترین نیاز عامه است و انحصار آن مضرات اجتماعی دارد و باید همه افراد در بهره گیری از آن برابر باشند و هر کس به مقدار حیازت محدود و به مقدار نیاز و با شرایط مقرر در فقه مالک آن می شود. این بخش به مشترکات معروف شده، زیرا حدیث نبوی(ص) درباره این بخش وارد شده است.

این حدیث از طریق عامه با عبارت: «ثلاث لا یمنعن: الماء والکلاء و النار».[4]

و المسلمون شرکاء فی ثلاث: فی الماء واکلاء و النار».[5]

و از طریق شیعه با عبارت: «الناس شرکاء فی ثلاثه: النار و الماء والکلاء».

و از امام کاظم(ع) با عبارت ان المسلمین شرکاء فی الماء والنار والکلاء». پس جایز بودن حیازت علاوه بر اجماع فقها، متکی به حدیث نبوی مشهور فوق می باشد که می فرماید مردم در سه چیز مشترکند: آب، آتش، زمین های چمن زار یا علف مراتع.[6]

[1]. فیض، علیرضا و مهذب، علی، ترجمه کتاب لمعه (شهید اول)، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سوم، سال 1370، ص170.

[2]. زردی نهر، رسول، پیشین، صفحات 14 و 15.

[3]. حائری شاه باغ، سید علی، پیشین، صفحات 108 و 109.

[4]. خامنه ای، سید محمد، پیشین، ص96.

[5]. همان، ص 60.

[6]. همان، ص 96.