وبلاگ

فرض مالکیت تبعی در منابع آب

باید اذعان داشت که برای کمال انتفاع و بهره‌برداری بهینه از تأسیسات عظیم و حیات‌بخش منابع آب ایجاب می کند تدابیر لازم برای جلوگیری از زیان‌های احتمالی و ادامه سیر تکاملی مطلوب آنها، قوانین و مقررات انضباطی صحیحی پیش‌بینی و به موقع اجرا گذاشته شود. چون شکی نیست که هر یک از تحولات و پیشرفت‌هایی که در زمینه مهار آب‌ها و نظام بهره‌برداری صحیح و اصولی از آنها به وجود بیاید، احتیاجات جدیدی را در وضع و اجرای مقررات لازم به همراه خواهد داشت، که باید برای پیشگیری از خطر و ضرر به مشکلات حقوقی دولتی توجه شده و مآلاً جهت استفاده مطلوب از این منابع گرانبها و برای حفظ نظم و عدالت در بین استفاده کنندگان از انواع منابع آب بر اساس ضوابط علمی و فنی و حقوقی چاره‌اندیشی گردد.[۱]

یکی از شاخص‌ترین و مهم‌ترین این مقررات مسئله حریم است و در این مسئله از یک طرف حقوق قانونی افراد باید در نظر گرفته شود و از طرف دیگر حقوق و مصالح عمومی و پیشگیری از خطرات و اضرار به غیر و خرابی‌های زیان‌آور و خسارت به اشخاص حقوقی و دولتی است که نمی‌توان از آن چشم‌پوشی کرد.[۲]

لازم به توضیح است که اساس تعیین هر حریم از نظر مقررات قانون مدنی و فقه اسلامی که یک اساس بنیادی و معقول و منطقی می‌باشد با در نظر گرفتن قاعده لا ضرر و لا ضرار به معنی پرهیز از زیان زدن و زیان دیدن است، لیکن این قاعده اصولی و منطقی باید متکی به پشتوانه علمی و تخصصی باشد که میزان و مقدار حریم را در هر مورد خاص و از روی قواعد علمی و فنی مسلم تعیین و اعلام گردد تا نه موجب زیان به منافع و مصالح ملی و مملکتی شود و نه سبب ورود ضرر و خسارت بی‌دلیل به افراد گردد، و فقط این تلفیق حقوقی و فنی معیار پسندیده و قابل قبول می‌تواند باشد.

به هر حال حریم از نظر لغوی به پیرامون و گرداگرد ملک اطلاق می‌شود و از نظر حقوقی طبق مفاد ماده ۱۳۶ قانون مدنی حریم را مقداری از اراضی ملک و قنات و نهر و امثال آن دانسته‌اند که برای کمال انتفاع از آن ضرورت دارد و در مورد مالکیت حریم و اینکه حریم در ملکیت چه کسی قرار دارد، ماده ۱۳۹ ق.م. مقرر می‌دارد «حریم در حکم ملک صاحب حریم است و تملک و تصرف در آن که منافی با آنچه مقصود از حریم است بدون اذن از طرف مالک صحیح نیست».

لذا صاحب حریم که در ملک دیگری برای انتفاع کامل خود حق حریم پیدا می کند، نمی‌تواند در حریم به غیر از استفاده حریمی عمل دیگری بدون اجازه مالک ملک انجام دهد و از روی این قاعده است که شخص دیگری هم نمی‌تواند در حریم قانونی منابع آب اقدام و عملی نماید که باعث ضرر صاحب حق حریم شود.

حریم ملک تبعی است، یعنی از توابع ملک است و مالک می‌تواند از حق خود در حریم بلاعوض یا در مقابل عوض صرف‌نظر نماید. حریم تنها اختصاص به چاه و قنات و خانه و مزرعه و باغ ندارد بلکه روستاها و شهرها هم حریم دارند.[۳]

و همچنین حق تبعی به معنی حقی که عارض بر مال دیگری است. مثلاً خانه‌ای که راه عبور آن از ملک دیگری است، حق العبور آن، خانه یک حق تبعی است که عارض بر آن خانه است. حق تبعی به تنهایی مورد معامله قرار نمی‌گیرد و مالیت ندارد مانند حقابه و حق سرقفلی و به همین جهت حق سرقفلی به تنهایی برای اجراء اجرائیه دادگاه یا اجرائیه ثبتی قابل توقیف نمی‌باشد.[۴]

حقابه هم به معنی حقی است که به یک ملک واقع در ده یا مزرعه بزرگ از آب رودخانه یا چشمه یا نهر یا قنات واقع در آن محل بر حسب قرارداد قبلی یا عرف و عادت و سنت دارا می‌باشد. حقابه از توابع آن ملک است، یعنی مال تبعی است (ماده ۴۲ آئین نامه قانون ثبت) همچنین در خصوص مالکیت تبعی، مواد ۳۸ و ۳۹ ق.م. مقرر می‌دارد: «مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای محاذی آن است تا هر کجا بالا رود و همچنین است نسبت به زیرزمین بالجمله مالک حق همه گونه تصرف در هوا قرار دارد، مگر آنچه را که قانون استثناء کرده باشد».

لازم به ذکر است که تصرف در فضا و قرار زمین محدود به میزان متعارف می‌باشد و نظامات عمومی این مالکیت تبعی را محدود می‌کند.[۵]

همچنین با الهام از ماده ۳۹ ق.م. به این نتیجه می‌رسیم که هر بنا و درختی که در روی زمین قرار دارد و هر بنا و حفری که در زیر زمین است ملک مالک آن زمین محسوب می‌شود، در قانون مدنی همان طوری که ذکر گردید مالک زمین به تبع حق اصلی که بر عین دارد، صاحب چشمه واقع در آن نیز می‌باشد. در مسائل حقوق آب نیز مالکیت تبعی به این صورت مصداق پیدا می‌کند که فرضاً برای عبور یک «سنگ آب» از ملک غیر، حفر یک دهم گز عرضاً و عمقاً ضروری است. صاحب آب همین اندازه حق تصرف خواهد داشت، مگر اینکه در ضمن عقدی که موجد این حق شده است بر خلاف آن قرار داده شده باشد که در آن صورت لازم الاتباع است.[۶]

قانون قنوات مصوب ششم شهریور ۱۳۰۹ که مقررات قانون مدنی را در باب حریم تکمیل نموده حق حریم را حتی نسبت به ملک غیر شناخته است بر اساس این قانون «… هر گاه کسی بخواهد چاه یا استخر یا مجرای قنات احداث نماید یا برای اصلاح یا تکمیل قنات چاه یا مجرای ایجاد کند صاحبان املاک مزبور حق ندارند جلوگیری نمایند ولی باید قیمت عادله زمین و اعیان آن که چاه و استخر و مجرای جدید در آنجا حفر می‌شود قبلاً تأدیه گردد …». یعنی این قانون به اشخاص اجازه می‌دهد که در ملک دیگری با پرداخت قیمت عادله قنات احداث کنند و برای آنها حق حریم نسبت به اراضی مجاور نیز می‌شناسد. البته قانون صراحتاً از حق حریم کسی که در ملک خود احداث قنات نماید نسبت به ملک دیگری سخن نمی‌گوید، لیکن این حق را از مفهوم موافق حکم مذکور استنباط می‌شود. به این مفهوم که اگر شخصی حق داشته باشد در ملک غیر حتی بدون اجازه مالک قنات احداث کند و پس از احداث قنات، حق حریم نسبت به اراضی مجاور داشته باشد به طریق اولی باید وقتی قناتی در ملک خود احداث نماید، تبعاً حق حریم نسبت به ملک دیگری پیدا می‌کند مشروط بر اینکه حق حریم غیر را رعایت کرده باشد. یعنی احداث قنات در حریم دیگری نباشد.[۷]

بنابراین طبق قانون در اراضی مذکور در ماده ۳ حریم اختصاص به زمین بایر ندارد و در املاک اشخاص نیز به وجود می‌آید، همچنین در مواد متعددی از ق.م. در خصوص ارتفاق و حق تبعی برای صاحبان و استفاده‌ کنندگان از منابع آب پیش‌بینی شده است به موجب ماده ۱۰۵ ق.م. کسی که در ملک دیگر حق‌الارتفاق دارد، مخارج تمتع از آن حق هم به عهده‌ی اوست. مگر اینکه بین او و صاحب ملک قراردادی بر خلاف آن منعقد شده باشد. شخصی که حق شرب از آب‌انبار واقع در ملک دیگری دارد، باید مخارج لازمه تمتع از حق خود، از قبیل ظرف برای برداشت آب یا اجیر کردن عمله و غیره، متحمل شود و در مقابل هم صاحب ملک مورد ارتفاق باید مخارج و هزینه‌هایی را که مربوط به حق مالکیت اوست متحمل گردد. یعنی به طور کلی هر یک از مالکین (مالک ملکی که مورد ارتفاق است و مالک ملکی که منتفع از ارتفاق است) باید هزینه و مخارج استفاده از حق خود را نیز متحمل شوند.[۸]

[۱]. سرمد، مرتضی، پیشین، ص۹۳٫

[۲]. همان، ص۹۵٫

[۳]. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، پیشین، ص ۲۱۴٫

[۴]. همان، ص ۲۱۹٫

[۵]. کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، نشر دادگستر، چاپ دوم، سال ۱۳۷۱، ص۵۱٫

[۶]. حائری شاه باغ، سید علی، پیشین، ص ۸۰٫

[۷]. صفایی، سید حسین، پیشین، ص ۲۷۲ و ۲۷۳٫

[۸]. عدل، مصطفی، پیشین، ص ۷۹٫

اثبات مالکیت اشخاص بر منابع آب

در این مبحث لازم است در خصوص چگونگی احراز انواع مالکیت بر منابع آب توسط اشخاص بحث و بررسی شود . اصولاً جهت اثبات حقابه دو نوع اسناد وجود دارد:

۱) اسناد عادی. ۲) اسناد رسمی. که ما به شرح و تفصیل هر کدام می‌پردازیم.

۱-۳-۲٫ گفتار اول: اسناد عادی آب

1. انتقال حقابه:کسی که حقی در آب چشمه عمومی یا نهر یا سایر منابع آب دارد و به وسیله آب آن نهر یا چشمه اراضی خودش را آبیاری می‌کند، هر گاه زمین و اراضی متعلقه را بفروشد عرف و معمول بر آن بوده و هست که مقدار و میزان آبی را که آن مالک به تبع زمین حق استفاده از آن را داشت به مالک جدید منتقل می‌نمود، و این قدیمی‌ترین و مرسوم‌ترین شیوه نقل و انتقال حقوق اشخاص بر منابع آب به همدیگر بوده است.

پس می‌توان گفت واگذاری غیر رسمی اراضی یا فروش اراضی زراعی همراه با میزان حقابه یکی از موارد اثبات مالکیت اشخاص و یا حق استفاده آنها از منابع آب می‌باشد.

2. چاه‌های خانگی :کندن چاه برای آب خوردن و آن چاهی است که برای مصارف خانگی و شرب حفر می‌شود و نیاز به تحصیل پروانه بهره‌برداری از طرف وزارت نیرو هم ندارد، مشروط بر اینکه مقدار اراضی اولاً از دو هزار مترمربع تجاوز نکند، دوم اینکه اراضی مزبور به صورت باغچه یا خانه باغ و حصار شده باشد. سوم آنکه آن را برای مصرف شرب و بهداشت استفاده نماید نه سایر مصارف، در این صورت هم مالک زمین، مالک چاه و حق استفاده از آن را مطابق مقررات خواهد داشت.
3. شرکت در حیازت آب و مالکیت آن : طبق ماده ۱۵۰ ق.م. «هر گاه چند نفر در کندن مجری یا چاه شریک شوند به نسبت عمل و مخارجی که موجب تفاوت عمل باشد، مالک آب آن می‌شوند و به همان نسبت بین آنها تقسیم می‌شود». برای اثبات مالکیت در این گونه موارد در موقع بروز اختلاف، دلایلی مانند شهادت شهود تأیید به معتمدین و انجمن اسلامی مساجد و یا شورای اسلامی روستای محل معتبر می‌باشد.

۲-۳-۲٫ گفتار دوم: اسناد رسمی آب

طبق تعریف ماده ۱۲۸۷ ق.م. اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا نزد سایر مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها بر طبق مقررات تنظیم شده باشند رسمی است و در بعضی از اسناد مالکیت ادارات ثبت ضمن درج مشخصات و حدود اربعه ملک وجود چشمه، نهر، چاه، حقابه و غیره را در آن درج می‌نمایند که سندی برای احراز حقابه بوده. در حال حاضر نیز در بسیاری از اسناد مربوطه حقوق توافقی مجاورین و وضع آب و حقابه‌های موجود آمده است.[۱]

اینک به انواع سند رسمی اشاره می‌کنیم.

اول: دفاتر جزء جمع

اول : دفاتر جزء جمع قدیم: سابقاً آبیاری‌های محلی دفاتری وجود داشتند که اسامی رودها و حقابه برای آنها و همچنین میزان مبالغ پرداختی و نیز مقدار آب مصرفی در آنجا ثبت می‌شد و به دفتری اطلاق می‌شود که در آن نتیجه ارزیابی مالیاتی ناحیه معینی ثبت می‌گردید.

اشخاص و زارعینی که در کنار و اطراف رودخانه ساکن بودند و در طول سالیان متمادی از آب رودخانه جهت کار کشاورزی و رفع سایر نیازمندی‌های کشاورزی و غیره استفاده می‌کرده‌اند و در زمانی که مالیات بر اراضی مزروعی در وزارت دارایی (مالیه سابق) معمول گردید، برای تحصیل زمینه تعیین عایدی نسبت به میزان کشت و درآمد دفاتری تنظیم نمودند و میزان آبی را که هر کس از رودخانه برداشت می‌نمود به واحد مخصوص محل مثل سنگ، جام، فنجان و غیره در دفاتر مزبور درج و قید می‌کردند و این دفاتر را دفاتر جزء جمع می‌نامیدند و اداره خالصه وزارت دارایی سابق به وضع رودخانه‌ها رسیدگی می‌کرد و از بابت امر حفاظت و مدیریت از هر استفاده کننده آب رودخانه، مبلغی دریافت می‌نمود و رقم دریافتی را با میزان آب مصرفی در دفاتر جزء جمع می‌کردند.[۲]

پس یکی از موارد اثبات و احراز مالکیت اشخاص بر انواع منابع آب، دفاتر جزء جمع قدیم با مدارک قانونی دیگر می‌باشد.

دوم: پروانه حفر و بهره‌برداری

یکی از اسناد معتبر جهت اثبات مالکیت اشخاص بر منابع آب وجود پروانه های بهره‌برداری صادره از طرف وزارت نیرو (شرکت‌های آب منطقه‌ای) می‌باشد و چون مطابق با تعریف ماده ۱۲۸۷ ق.م. و به علت اینکه از طرف مأمورین و مدیران رسمی و ذی‌صلاح و مطابق با مقررات قانونی تنظیم و صادر می‌گردد به منزله سند رسمی تلقی و در موارد اختلاف استناد به آن معتبر خواهد بود.

سوم: حقابه

همان طوری که قبلاً گردید و در تبصره یک ماده ۱۸ ق.ت.ع.آ. هم آمده است، حقابه به حق مصرف آبی گفته می‌شود که در دفاتر جزء قدیم یا اسناد مالکیت یا حکم دادگاه و یا سایر مدارک قانونی دیگر برای ملک یا مالک آن مشخص و تعیین شده باشد. پس یکی از موارد اثبات مالکیت یا دلیل استفاده از منابع آب وجود حقابه و ثبت آن در یکی از اسناد مثبته و یا ثبت آن در دفاتر موجود در ادارات آبیاری می‌باشد و استفاده و بهره‌برداری از آنها به وسیله صدور پروانه مصرف معقول آب صورت می‌گیرد و در حقیقت می‌توان گفت که حقابه حق مصرف آبی است که بعد از قانون توزیع عادلانه آب با صدور مجوزهای قانونی توسط وزارت نیرو، اشخاص را در مصرف آن ذی‌حق می‌داند و در هر طرح سرمایه‌گذاری میزان آن به سرمایه‌گذار اعلام می‌شود.

به نظر برخی از نویسندگان حقابه به مقدار آبی اطلاق می‌شود که یک ملک یا یک مزرعه و یا یک شخص از یک رودخانه یا نهر عمومی و یا چاه و امثال آن مالک می‌باشد.

همچنین آقای دکتر جعفری لنگرودی حقابه را حقی می‌داند که یک ملک واقع در ده یا مزرعه بزرگ از آب رودخانه یا چشمه یا نهر یا قنات واقع در آن محل، بر حسب قرارداد قبلی یا عرف و عادت و سنت دارا می‌باشد و حقابه را از توابع آن ملک می‌داند. یعنی حقابه مال تبعی می‌باشد.[۳]

نویسنده کتاب مالک و زارع اعتقاد دارد حقابه حقی است نسبت به سهمی از آب قنات و غیره، یکی از اسنادی که میزان حقابه مالکین و شاربین در آن درج و ثبت شده است. طومارهایی بوده است که در طول دوران تاریخی به دستور حکمرانان و سلاطین تنظیم گردیده است. علت تنظیم این طومارها اختلافاتی بوده است که بین شاربین به وجود می‌آمد تا بدین وسیله و از روی همین طومارها نزاع به وجود آمده میان مصرف‌کنندگان از آب مرتفع گردد.

چهارم: سابقه ثبتی در اداره ثبت اسناد و املاک

برخی از اسناد مالکیت مثبته حقابه داران یا مالکین قنوات و چاه‌ها و یا سایر منابع آبی رسمی بوده و در ادارات ثبت اسناد و املاک و یا دفترخانه‌های اسناد رسمی به ثبت می‌رسند و نشانگر میزان سهام و مالکیت و حقوق صاحبان آنها می‌باشند. مانند ثبت قنوات که آن هم بر دو نوع است:

نوع اول: قنواتی که تابع املاک بوده و مستقلاً مورد معامله واقع نمی‌شود و برای این نوع قنوات از لحاظ پلاک ثبتی شماره مستقلی تعیین نمی‌گردد.

نوع دوم: قنواتی است که تابع املاک نبوده و مستقلاً مورد معامله واقع می‌گردد.

قنوات غیر مستقل از لحاظ ثبت تابع ثبت ملک بوده و در ذیل همان ثبت آورده می‌شود ولی برای قنوات مستقل دفتر جداگانه‌ای به نام ثبت قنوات اختصاص داده می‌شود و برای قنوات آن بخش، آخرین شماره آن بخش اختصاص داده می‌شود.

دفاتر ثبت در هر اداره یا دایره ثبت اسناد و املاک به موجب ماده یک آئین‌نامه قانون ثبت می‌باشد و دفتر ثبت قنوات هم یکی از آن دفاتر محسوب می‌شود و به لحاظ اهمیت خاصی که ثبت قنوات از نظر متضمن بوده حقوق اشخاص دارد قانونگذار برای جلوگیری از نابودی آن در ذیل تبصره ماده یک آئین‌نامه مقرر داشته است که دفتر ثبت قنوات در تهران یک نسخه و در سایر شهرستان‌ها در دو نسخه باید نوشته شود که یکی در تهران و دیگری در محل نگهداری گردد.[۴]

پنجم: دفتر ثبت مصارف آب

دفتر مخصوصی می‌باشد که در آن آراء هیئت‌های سه و پنج نفری موضوع مادتین ۱۹ و ۲۰ قانون توزیع عادلانه آب با قید تاریخ رأی، حجم آب، مورد و محل مصرف و دارنده یا مصرف کننده حقابه درج و امضا می‌شود که دخل و تصرف در مندرجات آن نیز منع قانونی دارد.[۵]

هم چنین در ماده ۴۲ آئین‌نامه قانون ثبت املاک تصریح شده است که در خواست ثبت آب رودخانه‌ها و نهرهای منشعب از آنها در ضمن درخواست ثبت ملک پذیرفته می‌شود و اگر به سهام معینی تقسیم نشده باشد به طور حقابه و معمول محل در اظهارنامه و آگهی‌ها قید می‌گردد. مفهوم مخالف قسمت اخیر ماده این است که اگر به سهام معینی تقسیم شده باشد و سهم هر یک از اشخاص مشخص شده باشد ضمن درخواست ثبت ملک در سند مالکیت قید می‌گردد و درخواست ثبت هر سهم مستقلاً هم پذیرفته خواهد شد که در تکمیل و دنباله این ماده، ماده ۴۳ آئین‌نامه اخیرالذکر در بیان ثبت قنوات و چشمه‌ها مقرر می‌دارد: «هر گاه شش دانگ قنات یا چشمه متعلق به یک نفر است به منزله یک ملک محسوب و شماره مخصوص به آن داده می‌شود و اگر مالکین متعدد دارد باید میزان سهام هر یک از روی ساعت و گردش شبانه‌روز تعیین شود و درخواست ثبت هر سهم مستقلاً پذیرفته خواهد شد و تمام قنات یا چشمه دارای یک شماره خواهد بود. اگر چشمه از روی ساعت تقسیم نشده و میزان آن مشخص نباشد اظهارنامه ثبت آب را فقط ضمن درخواست ملک به عنوان حقابه مطابق معمول باید قبول کرد و در آگهی‌ها و سند مالکیت جمله «مطابق معمول محل» را قید نمود.

[۱]. محمدی، علی، بررسی مواد ۱۸، ۱۹ و ۲۰ قانون توزیع عادلانه آب و آراء صادره از هیأت‌های رسیدگی سه و پنج نفره شرکت سهامی آب منطقه‌ای، سال ۱۳۸۳، ص۱۷٫

[۲]. سرمد، مرتضی، پیشین، ص ۱۰۸٫

[۳]. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، پیشین، ص ۲۲۹ و ۲۳۰٫

[۴]. شهری، غلامرضا، حقوق ثبت اسناد و املاک، انتشارات جهاد دانشگاهی (ماجد)، چاپ سوم، سال ۱۳۷۳، ص ۱۷٫

[۵]. رشیدی، حمید، پیشین، ص ۱۹۴٫

مبانی فقهی مالکیت منابع آب

مالکیت مهم ترین حق عینی و یا به عبارت دیگر کامل ترین سلطه و امتیازی است که اشخاص نسبت به اشیاء و اموال دارند و مالکین به استناد همین حق و امتیاز خود را مستحق هر گونه دخل و تصرف در اموال و مایملک خود می دانند و قانون هم این حق را برای آنها به رسمیت می شناسد. مالکیت کامل ترین و مهم ترین حقی است که در ارتباط انسان با اشیاء و اموال متصور بوده و بیشترین آثار قانونی هم دارد به همین جهت مالک می تواند شخصاً مال خود را استعمال نموده و یا اینکه حق استفاده و بهره برداری از آن را به غیر واگذار نماید و یا اینکه آن را از ملکیت خود خارج و رها سازد، مگر در مواردی که قانون آن را منع کرده باشد. این اوصاف و امتیازات خاص، مربوط به مالکیت اموال خصوصی می باشد و در اموال عمومی مقبول و پذیرفته نشده است.[۱]

۱-۴-۲٫ گفتار اول:آب در شریعت اسلام

از نظر شریعت اسلام آب به سه نوع تقسیم می شود:[۲]

1. آبی که در رودخانه ها جاری می باشد.
2. آب چاه.
3. آب چشمه.

رودخانه ها تقسیمات دیگری هم دارد که عبارتند از آب رودخانه های بزرگ و رودهایی که آب آنها جهت تأمین تمام نیازهای ضروری و زراعتی کافی می باشد. مانند آب رودخانه دجله و فرات و با توجه به اینکه آب این قبیل از رودها متعلق به عموم مسلمین است هر کس می تواند از آنها نهری برای آبیاری زمین و زراعت خود جدا کند.

آب رودخانه های کوچکتر که این هم باز به سه قسمت تقسیم می شود:

1. رودخانه هایی که آب آنها بدون احداث سد می توان برای آبیاری در اراضی ساحلی استفاده کرد و یا از آن نهری برای آبیاری زمین های مجاور ساحل جدا کرد. به شرط اینکه عمل مذکور لطمه ای به وضع زمین های مجاور ساحل رودخانه وارد نیاورد.
2. رودخانه هایی که بدون احداث بند نمی توان از آنها بهره برداری کرد و بایستی بر روی آنها بند بست که در این صورت زمین های بالاتر از سطح رودخانه نسبت به زمین های پایین تر از سطح رودخانه حق تقدم دارند.
3. نهرهایی که در زمین موات و بدون صاحب حفر می شود، متعلق به کسانی است که آنها را حفر می کنند.

با مطالعه و سیر در کتب فقهی این امر بروز و ظهور می کند که مالکیت آبهای عمومی از دیرباز مورد اختلاف فقها بوده است در احادیث شیعه کمتر ذکری از آبهای عمومی به عنوان انفال به عمل آمده است و با عنایت به این که قانونگذاری ما با تأسی از مذهب شیعه خصوصاً نظرات مشهور فقهای شیعه بوده، به همین لحاظ در قانون گذاری مورد لحاظ قرار گرفته، به همین علت در طرح قانون توزیع عادلانه آب مصوب جلسات ۱۷/۳/۱۳۶۱ و ۱۳/۷/۱۳۶۱ مجلس شورای اسلامی که در شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفته، این مطلب که در طرح قانون مزبور، آبها از انفال ذکر شده مغایر با شرع شناخته شده و مورد اشکال شورای نگهبان قرار گرفته است.[۳]

در این مورد حدیثی از امام صادق(ع) روایت شده که پنج رود فرات، دجله، نیل مصر، مهران و نهر بلخ و هر چیزی که به وسیله آنها مشروب می شود از آن امام می باشد.[۴] احتمالاً به استناد این حدیث و سایر احادیث عام دیگری که نقل شده است کل دنیا را متعلق به امام می دانند و در بعضی از کتب فقهی به انفال بودن آبهای عمومی فتوا داده شده است مانند شیخ مفید و ابوالصلاح از فقهای بزرگواری بوده اند که دریاها را از مصادیق انفال شمرده اند.

برخی از فقهای معاصر به انفال بودن دریاها، رودخانه ها، نهرهای بزرگ و سایر آبهای زیرزمینی حکم نموده و در خصوص عدم اعلام یا ذکر دریاها در مواردی که انفال را تعیین می نمودند اعتقاد دارند که در عصر ائمه(ع) این موضوع چندان مبتلا به نبوده است، ولی اکنون دریاها مورد توجه و اهتمام همه دولت ها قرار گرفته و از آنها استفاده های گوناگونی صورت می گیرد.[۵]

و همچنین اعتقاد بعضی از فقهای معاصر مبنی بر انفال بودن شطوط الانهار است.[۶]

با اینکه مالکیت شخصی در حقوق اسلام ریشه دارد و در آیات الهی و روایات نیز بر آن تأکید شده است که به عنوان نمونه می توان به آیات و روایات ذیل اشاره نمود:

1. «اولاً تأکلوا اموالکم بالباطل و تدلوابها الی الحکام لیأکلوا فریقاً من اموال الناس بالاثم و انتم تعلمون».

یعنی: اموال یکدیگر را میان خود به باطل نخورید و برای خوردن قسمتی از اموال مردم به گناه (قسمتی از) آن را به قضاوت ندهید در حالی که می دانید.

2. «… فان انستم منهم رشداً فادفعوا الهیم اموالهم ….».

یعنی: اموال یتیمان را هنگامی که بالغ شدند به آنها بدهید و اموال بد (خود) را به اموال خوب یتیمان تبدیل نکنید … .

3. «من سبق الی مالاً یسبقه الیه احد (مسلم) فهوا حق به».
4. «للعین مارات و للید مآخذت».[۷]

یعنی: از آن چشم همان دیدن است و از آن دست آنچه را گرفته است. یعنی مادامی که انسان چیزی را حیازت نکرده و اخذ نکرده مالک آن نمی شود.

این آیات و روایات به عنوان نمونه دلالت بر اصل مالکیت خصوصی می نماید و با اینکه این آیات و روایات غالباً در نحوه کسب و تحقق مالکیت خصوصی مثل حیازت مباحات و یا شکار نقل شده ولی از مفهوم آنها می توان تثبیت مالکیت خصوصی را استنباط کرد و آنها را از مبنای مالکیت خصوصی دانست. لیکن می توان این طور گفت که حق مالکیت بدون قید و شرط در شرع مورد پذیرش واقع نشده، بلکه آن طور که از نصوص قرآن کریم و روایات استفاده می شود مقید و مشروط می باشد.

چون آدمی به اعتقاد مسلمانان مالک مطلق و بی قید و شرط هیچ چیز نیست تا به دلخواه خود هر طور که بخواهد در آن تصرف نماید و در واقع هر مالی و همه چیز متعلق به خدا و مال خدا محسوب می شود و انسان به عنوان خلیفه الله می باشد و یا به تعبیر دیگر خلافت و جانشینی همه خلق خدا، برای خالق هستی است و فرد وکیل و نائب جمع می باشد و به همین جهت تصرفات شخص در اموالش باید در حد خیر و مصلحت عموم باشد.

از جمله آیه ای که مبین مالکیت استخلافی و نیابتی انسان است و به آن دلالت می کند آیه زیرا است:

«آمنوا بالله و رسوله وانفقوا مما جعلکم مستخلفین فیه و …».[۸]

در این آیه ملاحظه می شود که خداوند متعال به طور صریح انسان را خلیفه و جانشین در امر مالکیت اشیای تحت تصرف خود معرفی کرده و این جانشینی و خلافت به لحاظ عظمت و کرامت و علو مقام مستخلف می باشد و به همین اعتبار، او را نسبت به تصرف کردن در اشیاء و اموال مخلوق خود، مأذون ساخت.

از این آیه نتیجه می گیریم که مالک حقیقی اشیاء همان کسی است که مملوک خود را ایجاد کرده و مالکیت انسان نسبت به اشیاء و اموال تحت تصرف خود، غیر حقیقی و غیر اصیل و در نتیجه محدود و نیابتی است و هم چنین این طور استنباط می شود که هر چند انسان مالک حقیقی و اصلی اشیاء و اموال نیست بلکه به عنوان مالک غیر حقیقی مأذون و مستخلف در حدود اذن خالق و محدوده احکام و مقررات شارع مقدس که همان خالق است، حق همه گونه سلطه و تصرف را دارد.[۹]

[۱]. صفایی، سید حسین، پیشین، ص۷۹٫

[۲]. رشیدی، حمید، پیشین، ص ۲۲۷٫

[۳]. مهر پور، حسین، مجموعه نظریات شورای نگهبان از تیرماه ۱۳۵۹ تا تیرماه ۱۳۶۵٫، انتشارات کیهان، چاپ اول، سال ۱۳۷۱، صفحات ۲۱۲ و ۲۱۳٫

[۴]. عاملی، حرّ ، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشرعیه، انتشارات دارالاحیاء التراث العربی، جلد ۶، سال ۱۹۸۶، ص ۱۸٫

[۵]. منتظری، حسینعلی، کتاب الخمس، انتشارات اسلامی، ص ۳۴۸٫

[۶]. خمینی (ره)، روح اله، تحریر الوسیله، انتشارات حوزه علمیه قم، ص ۳۶۸٫

[۷]. عاملی، حرّ، پیشین، ص ۲۶۴٫

[۸]. محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه (بخش مدنی ۲)، انتشارات سمت، چاپ اول، سال ۱۳۸۰، ص ۱۸۴٫

[۹]. محقق داماد، سید مصطفی، پیشین، ص ۱۱۴٫