بند دوم) تأثیر امکان بهره‌مندی طلبکار از بیمه مسئولیت بر شرط عدم مسئولیت
تمام آنچه گفته شد، پاسخ به این پرسش را تشکیل می‌داد که آیا می توان مکانیزم شرط عدم مسئولیت را به بیمه مسئولیت مانند کرد و از اعتبار بیمه مسئولیت، اعتبار شرط عدم مسئولیت را نتیجه گرفت؟ اما رابطه میان بیمه مسئولیت با شرط عدم مسئولیت از منظر دیگری نیز قابل بررسی است؛ بدین نحو که آیا وجود بیمه مسئولیت می تواند دلیلی بر اعتبار شرط عدم مسئولیت باشد؟ به سخن دیگر آیا این امر که مدیونی که در برابر طلبکار خود شرط عدم مسئولیت کرده است، پیشتر بیمه مسئولیتی به سود طلبکار بر‌قرار کرده است یا نه، در اعتبار شرط عدم مسئولیت، تأثیر دارد؟ فرض کنیم «الف» (مدیون) در قرارداد خود با «ج» (بیمه‌گر)، مسئولیت خود در برابر «ب» (طلبکار) را بیمه می‌کند. همچنانکه گفتیم بیمه مسئولیت سبب از میان رفتن مسئولیت «الف» در برابر«ب» نمی‌شود. اکنون اگر «الف» در برابر «ب» شرط عدم مسئولیت کند، آیا وجود بیمه مسئولیت می تواند اعتبار شرط عدم مسئولیت را تأیید کند؟ به این پرسش به دو اعتبار می توان پاسخ مثبت داد: نخست آنکه با وجود بیمه مسئولیت و امکان رجوع مستقیم طلبکار (زیان دیده) به بیمه‌گر، خسارات وارد بر طلبکار جبران می‌شود و بدین ترتیب اثر منفی شرط عدم مسئولیت به وسیله بیمه مسئولیت خنثی می‌شود. گویی شرط عدم مسئولیتی در میان نبوده است. دوم آنکه شرط عدم مسئولیت نه تنها نامطلوب نیست، مفید و بلکه ضروری است؛ یعنی شرط عدم مسئولیت سبب می‌شود که مسئولیت مدنی کانالیزه شود؛ بدین نحو که جبران خسارت به سوی منبع معینی (بیمه‌گر) هدایت میگردد و این امر جز با پذیرش اعتبار شرط عدم مسئولیت ممکن نیست. فایده کانالیزه کردن مسئولیت نیز مشخص است. با محدود کردن شمار اشخاصی که مسئول قرار می‌گیرند، هم از تعداد دعاوی کاسته می‌شود و هم به ویژه از مقدار هزینه‌ها. هیچکدام از این دو استدلال به طور مطلق قابل پذیرش نیست. به ویژه اندیشه کانالیزه کردن مسئولیت به سوی منبع واحد، درست مخالف اندیشه تضمین حقوق زیان دیده است که آن هم از اهداف امروزین مسئولیت مدنی است. با وجود این نمی توان منکر این حقیقت کلی شد که وجود بیمه مسئولیت بدان جهت که خسارات وارد بر طلبکار را جبران نشده باقی نمی‌گذارد، اعتبار شرط عدم مسئولیت را تقویت می کند.
از سوی دیگر گفته شده است اگر مدیون با وجود امکان تحصیل یک بیمه مسئولیت بابت خطر معین، از این امر صرف نظر کند و در عوض در برابر همان خطر با طلبکار شرط عدم مسئولیت منعقد کند، چنین شرط عدم مسئولیتی باید نامعتبر تلقی گردد. زیرا آنچه شرط عدم مسئولیت را روا می دارد این است که مدیون بدون داشتن دغدغه وجود مسئولیت بهتر می‌تواند به ابتکار و فعالیت دست زند و از سوی دیگر تحمیل وظایفی گزاف ممکن است بر او بسیار گران تمام شود. در فرضی که بیمه مسئولیت در دسترس او بوده است، این هر دو هدف با بیمه مسئولیت می‌توانسته است به دست آید و بدین سان از نتایج منفی شرط عدم مسئولیت نیز اجتناب شود. با وجود امکان انتقال خطر به ثالث (بیمه‌گر)، او دیگر نمی تواند مدعی آن شود که به وسیله شرط عدم مسئولیت، از خود در برابر نتایج نامنتظر مسئولیت حمایت کرده است. بنابراین شرط، نامعقول است. [۱] در این استدلال نیز به این امر توجه نشده است که گاه حق بیمه‌ها آنچنان سنگین است که پرداخت آن برای بسیاری از مؤسسات اگر نا‌ممکن نباشد، بسیار سخت میباشد. اگر چه آنها نیز میتوانند این حق بیمه‌ها را بر بهای کالا‌ها یا خدمات خود بیافزایند و در عمل نیز همیشه چنین است، این امر ممکن است در بازار رقابت به زیان آنها تمام شود.
۱- B. D. Morant, op. cit. p. 733.
شیوه‌های جبران خسارت
در مباحث قبلی اشاره شدهاست که امین در صورت تلف یا نقص و عیب مال امانی ضامن است و باید خسارت وارده به مالک را جبران نماید. در این مبحث در گفتار اول، پیرامون شیوه‌های جبران خسارت بر فرض تلف مال امانی و در گفتار دوم پیرامون شیوه‌های جبران خسارت بر فرض نقص و عیب مال امانی بحث خواهیم‌کرد.
گفتار اول – شیوه‌های جبران خسارت بر فرض تلف
تلف عبارت است از معدوم شدن و از بین رفتن مال امانی به خودی‌خود یا در اثر امر خارجی که مربوط به امین نباشد[۱] و در این صورت امین باید بدل آن مال را به مالک بپردازد. بدل عبارت است از مثل یا قیمت مال تلف که برای جبران خسارت مالک به او داده می‌شود[۲]. بدل در دو مورد به مالک پرداخت می‌شود: ۱-در موردی که مال امانی تلف نشده است، ولی امکان بازگرداندن آن وجود ندارد؛ مانند موردی که مال امانی در دریا غرق شده است و رد آن به مالک ممکن نباشد. در این صورت امین باید بدل مال امانی را در اختیار مالک قرار دهد که از آن به بدل حیلوله تعبیر می‌شود. ۲-در موردی که مال امانی تلف شده است، امین باید مثل یا قیمت آن را به مالک بپردازد. بدل حیلوله هم مثل یا قیمت مالی است که مالک در اختیار امین قرار داده است و به دلیل اینکه امین با اقدام خود حایلی بین مالک و مالش ایجاد کرده، مالی را برای جبران خسارت وارده به مالک می‌پردازد.
بنابراین لازم است تعریف مثلی و قیمی و نظرات مختلفی که در این رابطه وجود دارد، به‌طور جداگانه مورد بحث قرار گیرد.
بند اول – بدل مثلی
مثلی، مفهومی عرفی است که بر حسب شرایط زمان و مکان تفاوت می‌کند؛ زیرا مالی مثل مال دیگر است که از نظر اوصاف و خصوصیاتی که مورد توجه مردم قرار می‌گیرد، در دید عرف همانند باشد؛ براین اساس ممکن است مالی در محلی و در زمانی، در شمار اموال قیمی به‌حساب‌آید و در محل و زمان دیگر، در شمار اموال مثلی؛ بنابراین بهترین معیار برای تشخیص اموال مثلی داوری عرف است[۳].
البته مشهور فقهای امامیه مالی را مثلی می‌دانند که همه اجزای آن از نظر قیمت با هم برابر باشند؛ مانند گندم، جو و حبوبات[۴]. قانون مدنی از نظر اول پیروی کرده‌است. ماده ۹۵۰ در این‌باره میگوید:
«مثلی که در این قانون ذکر شده، عبارت از مالی است که اشباه و نظایر آن نوعاً زیاد و شایع باشد؛ مانند حبوبات و نحو آن و قیمی مقابل آن است. مع ذلک تشخیص این معنی با عرف است».
منظور این ماده از اینکه اشباه و نظایر آن نوعاً زیاد باشد، این است که همانند آن مال در محل تلف، زیاد باشد؛ زیرا مسئولیت متصرف در آن محل از عین به بدل تبدیل و به ذمه او تعلق می‌گیرد؛ بنابراین اگر مال امانی از نوع مثلی باشد و امین آن را به شهر یا کشور دیگری منتقل نماید که در آنجا قیمی است؛ سپس در همانجا تلف شود، او باید قیمت مال را بپردازد نه مثل را.
اگر مال امانی مثلی باشد و تلف گردد؛ مستأجر باید مثل آن را به مالک رد کند. در این صورت اشکال زیر قابل تصور است:
- گاهی اوقات ارزش مال مثلی کم می‌شود.
- گاهی مال مثلی از ارزش می‌افتد.
- گاهی مال مثلی کمیاب و گرانبها می‌شود.
- گاهی مال مثلی نایاب میگردد.
شکل اول: کم شدن ارزش مال مثلی
اگر مال مثلی تلف شود و پس از تلف، مثل آن کمارزش گردد، امین فقط نسبت به دادن مال مثلی مسئولیت دارد و مسئولیت دیگری نخواهد‌داشت.
شکل دوم: از ارزش افتادن مال مثلی
اگر مال مثلی تلف شود و پس از تلف، مثل آن از ارزش بیفتد، در حکم نایاب شدن است.
شکل سوم: کمیاب و گرانبها شدن مال مثلی
اگر مال مثلی تلف شود و پس از تلف، قیمت آن در بازار افزایش پیدا کند، امین باید مثل آن را تهیه و به مالک رد نماید و افزایش قیمت در مسئولیت او تأثیری نخواهد‌داشت؛ زیرا مقتضای اطلاق ادله ضمان مثل به مثلی، همین است و اگر این حکم باعث ضرر امین باشد، نپرداختن مثل، ضرر مالک را موجب می شود؛ در نتیجه دو ضرر تعارض نموده، تساقط می‌کنند و ادله ضمان حاکم خواهد‌بود[۵].
شکل چهارم: مال مثلی نایاب گردد
اگر مال مثلی تلف شود و پس از تلف مثل آن نایاب گردد، امین ضامن قیمت مال مثلی تلف شده میباشد. نظرات مختلفی در این رابطه وجود دارند که در بحث بعدی بررسی خواهند شد.
۱- سید حسن امامی، همان، ج ۱، ص ۳۶۶٫
۲ - ناصر کاتوزیان، همان، ص ۴۰۷٫
۱ - سید محمدکاظم طباطبایی یزدی، حاشیه بر مکاسب، ج ۱، ص ۹۶؛ شیخ محمد حسین نجفی، جواهر الکلام، ج ۳۷ ص ۹۳٫
۲ - شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۱۰۵٫
۱- ابوالحسن محمدی، قواعد فقه، ص ۱۴۹٫
فهرست مطالب
عنوان صفحه
مقدمه……………………………………………………………………………………………………………………………………… ۱
فصل اول :کلیات
کلیات …………………………………………………………………………………………………………………………………….. ۸
مبحث اول - تحلیل عناوین موضوع…………………………………………………………………………………………. ۱۰
گفتار اول - مفهوم و ماهیت شرط……………………………………………………………………………………………. ۱۰
بند اول - تعریف شرط…………………………………………………………………………………………………………….. ۱۰
بند دوم - نتایج وابستگی شرط به قرارداد اصلی ……………………………………………………………………… ۱۳
بند سوم - اقسام شروط ضمن عقد …………………………………………………………………………………………. ۱۵
بند چهارم - شرایط صحت شروط ضمن عقد …………………………………………………………………………. ۱۶
گفتار دوم - مفهوم و مبنای ضمان …………………………………………………………………………………………. ۱۷
بند اول - ضمان و اقسام آن ……………………………………………………………………………………………………. ۱۸
بند دوم - مبنای مسئولیت در اسلام ………………………………………………………………………………………. ۱۹
بند سوم - اقسام مسئولیت در فقه و قانون مدنی…………………………………………………………………….. ۲۱
بند چهارم - شرایط ایجاد مسئولیت قراردادی ………………………………………………………………………… ۲۲
بند پنجم - مسقطات ضمان …………………………………………………………………………………………………… ۲۴
گفتار سوم - مفهوم و مبنای امانت ………………………………………………………………………………………… ۲۸
بنداول - امانت و اقسام آن……………………………………………………………………………………………………….. ۲۸
بند دوم - مبنای امانت در فقه و حقوق……………………………………………………………………………………. ۲۹
مبحث دوم - بیان قاعده مسئولیت متصرف مال غیر………………………………………………………………… ۳۰
گفتار اول - شمول قاعده مسئولیت متصرف مال غیر……………………………………………………………….. ۳۰
گفتار دوم - نقش قرارداد در مسئولیت…………………………………………………………………………………….. ۳۱
فصل دوم - وضعیت فقهی و حقوقی شرط ضمان امین
مبحث اول - ارائه نظریات در رابطه با شرط ضمان امین…………………………………………………………… ۳۷
گفتار اول - نظریه بطلان شرط ضمان امین…………………………………………………………………………….. ۳۷
بند اول - عدم شمول عموم دلیل شرط و دلیل ضمان نسبت به شرط ضمان امین………………….. ۳۷
بند دوم - منافات شرط ضمان امین با مقتضای امانت………………………………………………………………. ۳۸
بند سوم - عدم مشروعیت شرط ضمان امین…………………………………………………………………………… ۴۶
بند چهارم - غیر معقول بودن شرط ضمان امین……………………………………………………………………… ۵۲
الف) عدم امکان اجتماع با وصف امانت……………………………………………………………………………………… ۵۲
ب) حقیقت عقود امانی……………………………………………………………………………………………………………. ۵۲
گفتار دوم - نظریه صحت شرط ضمان امین……………………………………………………………………………. ۵۳
بند اول – شمول عموم دلیل شرط نسبت به شرط ضمان امین……………………………………………….. ۵۳
بند دوم – بنا و روش عقلا……………………………………………………………………………………………………….. ۵۳
بند سوم – صحت شرط ضمان امین بر اساس روایات………………………………………………………………. ۵۴
بند چهارم – اصل صحت در قراردادها……………………………………………………………………………………… ۵۴
بند پنجم – اصل آزادی قراردادها……………………………………………………………………………………………. ۵۷
مبحث دوم – نقد و بررسی دلایل عدم امکان اشتراط (بطلان شرط ضمان)……………………………… ۵۹
گفتار اول – عدم شمول عموم دلیل شرط و دلیل ضمان نسبت به شرط ضمان امین………………. ۵۹
گفتار دوم – منافات شرط ضمان با مقتضای امانت…………………………………………………………………… ۶۱
گفتار سوم- عدم مشروعیت شرط ضمان امین…………………………………………………………………………. ۶۲
گفتار چهارم – غیر معقول بودن شرط ضمان امین………………………………………………………………….. ۶۳
بند اول - عدم امکان اجتماع ضمان با وصف امانت…………………………………………………………………… ۶۳
بند دوم – حقیقت عقود امانی…………………………………………………………………………………………………. ۶۳
مبحث سوم – بررسی مصادیق شرط ضمان در عقود امانی………………………………………………………. ۶۴
گفتار اول – شرط ضمان امین در عقد ودیعه…………………………………………………………………………… ۶۴
گفتار دوم – شرط ضمان مستأجر در عقد اجاره………………………………………………………………………. ۶۶
بند اول – ادله مخالفان صحت شرط ضمان مستأجر و پاسخ به آن………………………………………….. ۶۶
بند دوم – استدلال موافقین صحت شرط ضمان مستأجر………………………………………………………… ۶۹
گفتار سوم – شرط ضمان مستعیر در عقد عاریه……………………………………………………………………… ۷۱
گفتار چهارم – شرط ضمان عامل در عقد مضاربه……………………………………………………………………. ۷۲
گفتار پنجم – شرط ضمان در سایر عقود امانی……………………………………………………………………….. ۷۳
فصل سوم – آثار و احکام شرط ضمان در عقود امانی
مبحث اول – صورتهای شرط ضمان بر امین از نظر حدود مسئولیت و نحوه شرط………………… ۷۶
گفتار اول – تلف مال امانی………………………………………………………………………………………………………. ۷۶
بند اول – تلف به فعل امین…………………………………………………………………………………………………….. ۷۶
بند دوم – تلف به فعل ثالث……………………………………………………………………………………………………. ۷۷
گفتار دوم – نقص و عیب مال امانی…………………………………………………………………………………………. ۷۹
گفتار سوم – عدم امکان رد مال امانی……………………………………………………………………………………… ۸۰
مبحث دوم – تأثیر و قلمرو شرط ضمان در عقد……………………………………………………………………… ۸۲
گفتار اول – قلمرو شرط ضمان نسبت به خسارت ناشی از قوه قاهره……………………………………….. ۸۲
گفتار دوم – قلمرو شرط ضمان نسبت به میزان خسارت وارده به مشروط له…………………………… ۸۴
مبحث سوم – شیوه های جبران خسارت………………………………………………………………………………….. ۸۵
گفتار اول – شیوه های جبران خسارت به فرض تلف………………………………………………………………… ۸۵
بند اول – بدل مثلی ……………………………………………………………………………………………………………….. ۸۶
بند دوم – بدل قیمی………………………………………………………………………………………………………………. ۸۸
گفتار دوم – شیوه های جبران خسارت به فرض تلف و عیب…………………………………………………….. ۸۹
نتیجه گیری……………………………………………………………………………………………………………………………. ۹۱
فهرست منابع و مآخذ
یکی از مهمترین آرزوهای بشر در طول تاریخ، به دستآوردن هر چه بیشتر اموال و ابزار تولید و سایر سرمایه های موجود در جهان بوده که برای رسیدن به آن بسیاری از جنگها و کشمکشها روی داده و قربانیان فراوانی را گرفتهاست؛ لیکن به دلیل محدودیت این اموال و سرمایهها از یک سو و بیحد و حصر بودن خواسته های انسان از سوی دیگر، رسیدن به این هدف همواره به عنوان یکی از آرزوهای مهم بشر باقی مانده است و به تدریج راههای دیگر برای دستیابی به آن و رفع نیازهای انسان اندیشیدهشده و تحولاتی در مفهوم مالکیت به وجود آمدهاست؛ به طوری که امروزه میتوان ادعا کرد استفاده از اموال و سرمایه های دیگران به عناوین مختلف به مراتب بیشتر از استفاده مالکان اصلی آنها میباشد؛ برای مثال ابتکار بشر در ایجاد عقودی همانند اجاره، مضاربه، مزارعه، مساقات، وقف، عاریه، ودیعه، و غیره را میتوان نام برد که هم مشکل مالکان اموال و سرمایهها را در بهره برداری از آنها حل نموده است و هم به افراد دیگری که به آنها نیاز دارند؛ ولی قادر به تملک آنها نیستند، کمک نمایند که از اموال و سرمایه های دیگران استفاده کنند؛ چنانکه در اجاره، افرادی که اموالی را برای بهره برداری و استفاده در اختیار خود دارند، ولی شخصاً قادر به استفاده از آنها نیستند و یا ماهیت و طبیعت آن اموال به گونهای است که یک شخص به تنهایی قادر به بهره برداری از آن نمی باشد؛ ناگزیر باید آن اموال در اختیار گروهی از افراد قرار گیرند تا امکان به کارگیری از آن فراهمآید یا همانند انواع وسایل حمل و نقل کالا و مسافر از طریق زمین و هوا و دریا، میتوانند اموال خود را برای بهره برداری در اختیار دیگران قرار دهند و یا در اقسام مختلف عقود مشارکتی و از جمله مضاربه، افرادی که سرمایه را در اختیار دارند، ولی به دلیل اینکه شخصاً توانایی به کارگیری و تجارت با آن را ندارند یا بدان دلیل که تکتک سرمایهها اندک بوده و نمیتوان با آنها به تنهایی تجارت نمود یا به دلایل دیگر؛ مالک سرمایه خود را به منظور تجارت و مشارکت در سود حاصل، در اختیار دیگری قرار میدهد و بدین وسیله هم نیاز مالک را در استفاده و بهکارانداختن سرمایه برآورده مینماید و هم به افرادی که سرمایه در اختیار ندارند ولی توانایی تجارت و استفاده از امکانات مالی و سرمایه دیگران را دارا میباشند؛ امکان ورود به بازار تجارت و دادوستد را میدهد؛ همچنین مورد دیگری را که در این جا به جایی اموال و سرمایهها نباید ازیادبرد، انگیزههای معنوی و خداپسندانه است که همواره در جوامع مختلف انسانی به اشکال گوناگونی وجود داشته و دارد و انسانها را وادار مینماید که به منظور رفع حوائج و نیازهای همنوعان خود و جلب رضایت خداوند، اموال خود را به رایگان در اختیار دیگران قرار دهند؛ برای مثال عقد عاریه و وقف و امثال آنها در این راستا به وجودآمدهاند. بنا به مراتب مذکور و برخی دیگر از ضروریات زندگی اجتماعی که مجال پرداختن به همه آنها وجودندارد، امروزه امکان استفاده و بهره برداری مستقیم و شخصی از تمام اموال و دارایی ها در جوامع بشری وجود ندارد و انسانها ناگزیرند برای رفع نیازمندیهای خود به اشکال مختلف اموال و مایملک خود را در اختیار دیگران قرار دهند و یا از امکانات و اموال دیگران استفاده نمایند؛ بدون اینکه مالکیت آنها را به خود انتقال دهند. یکی از مهمترین مسایل مطرح شده در این نقل وانتقالها و جا به جایی اموال و دارایی ها، بررسی روابط حقوقی طرفین آنها میباشد که از جهات گوناگون جای بحثهای فراوان حقوقی دارد. آنچه در این رساله مورد بحث است، فقط بررسی روابط حقوقی طرفین در عقودی است که جلوهای از امانت در آنها وجود دارد و یکی از طرفین عقد نسبت به اموال طرف دیگر که در اجرای عقدِ واقع شده بین آنها، در اختیار وی قرار گرفته، به حکم قانون امین محسوب میگردد.
اگر کسی در مال دیگری تصرف مشروع و مجاز کند، ید او نسبت به آن امانی است و مسئول جبران خسارت وارده نیست؛ مگر اینکه مالک، تعدی یا تفریط او را اثبات نماید. تصرف مجاز ممکن است از اذن صریح و ابتدائی شارع ناشی شود، که به امانت شرعی معروف است. این نوع امانت از موضوع مورد بحث خارج است و یا ممکن است از اذن ضمنی شارع در تنفیذ اذن و معاملات مالک ناشی شود که به امانت مالکی مشهور است؛ همین موضوع مورد بحث است؛ بنابراین پرسش این است که در عقود امانی اگر مالک بر متصرف شرط ضمان کند، آیا این شرط نافذ است و شارع چنین شرطی را تنفیذ می کند؟
هرچند حکم اولیه در فقه اسلامی درباره متصرف مشروع در مال غیر، امان است و در صورتی مسئول است که تعدی یا تفریط او ثابت شود، در عرف جامعه در بسیاری موارد، مالک به مسئولیت امانی متصرف اکتفا نمیکند؛ بلکه ضمن شرط ضمنی و عرفی یا شرط شخصی بر مسئولیت و ضمان امین تصریح می کند و او را ضامن مال مورد تصرف قرار میدهد؛ بنابراین با توجه به رواج شرط ضمان امین در جامعه از یک طرف و حکم اولیه فقه اسلامی مبنی بر عدم مسئولیت امین در صورت عدم اثبات تعدی یا تفریط او از طرف دیگر، ضروری است که بررسی شود آیا شرط ضمان امین که در عرف رایج است نافذ است و یا حکم امانی بودن از احکام آمره است و شرط خلاف آن، شرط مخالف کتاب و سنت است؟
مفهوم و ماهیت شرط
بند اول – تعریف شرط
شرط کلمهای عربی است که در اصطلاح فلاسفه، نحویین و علمای حقوق دارای معانی مختلفی است. در اصطلاح حقوق، دارای سه معنی است:
۱-امری که پیدایش یا تأثیر عمل یا واقعه حقوقی خاص به آن بستگی دارد؛ به گونهای که از عدم آن عدم عمل یا واقعه حقوقی لازم میآید، ولی از وجود آن وجود عمل یا واقعه حقوقی (مشروط) لازم نمیآید[۱]. این معنی از منطق و فلسفه گرفته شدهاست. در ماده ۱۹۰ قانون مدنی، شرط در این معنی به اموری اطلاق شدهاست که صحت و اعتبار عقود و معاملات به آن بستگی دارد؛ برای مثال اهلیت طرفین و مشروع بودن جهت معامله از شرایط صحت عقد به شمار آمدهاست؛ زیرا صحت و اعتبار عقد به آن بستگی دارد. در این معنی ممکن است بین مفهوم شرط و سبب اشتباه پیش آید. سبب عقد امری است که از وجود آن وجود عقد و از عدم آن عدم عقد لازم آید و سبب با ایجاد و پیدایش مفهوم عقود رابطه عرفی و حقوقی دارد و حال آنکه شرط زمینهساز نفوذ سبب است؛ برای مثال تراضی طرفین سبب پیدایش عقد است، ولی مشروع بودن جهت معامله شرط صحت عقد است و زمینه نفوذ تراضی طرفین را ایجاد می کند؛
همچنین بین مفهوم شرط و مانع نیز ممکن است اشتباه پیش آید. مانع عاملی است که هرگاه یک عمل یا واقعه حقوقی با حصول تمام شرایط، قابل تأثیر باشد از نفوذ و تأثیر آن جلوگیری کند و مانع، شرط پیدایش و وجود عمل یا واقعه حقوقی نیست؛ بلکه شرط نفوذ آن است و در ایجاد آن دخالتی ندارد؛ برای مثال خویشاوندی در موارد خاصی از موانع نکاح محسوب می شود، ولی از عوامل پیدایش نکاح نیست[۲].
۲-مفهوم دوم شرط عبارت است از مطلق عهد و تعهد؛ شرط در روایت معروف نبوی«المؤمنون عند شروطهم» که برای اثبات لزوم عقود و تعهدات به آن استناد می شود، به معنی مطلق عهد به کار رفته است و به موجب آن هرگاه شخصی ملتزم به امری گردید، واجب است نسبت به انجام آن اقدام نماید و عموم مسلمین باید نسبت به شرطی که بر آنها می شود وفا نمایند و از عمل به التزامی که به عهده آنها است، امتناع نورزند. در لغت هم از شرط به مطلق الزام و التزام تعبیر می شود که بر این اساس میتوان به تمامی احکام الزامآور از جانب خداوند بر بندگان مقرر می شود به شرط تعبیر نمود؛ چون اینها الزامات خداوند بر بندگان است[۳].
۳-معنی سوم شرط عبارت از تعهد فرعی است که ضمن قرارداد و تعهد مستقل دیگری درج می شود و جنبه تعهد فرعی پیدا می کند که در اصطلاح حقوق از آن به شرط ضمن عقد تعبیر می شود و به عقد مستقلی که ضمن آن شرطی درج می شود، عقد اصلی یا عقد مشروط و مقرون به شرط[۴] گویند.
تعهد فرعی (شرط) از نظر انشاء، مستقل از عقد اصلی نیست؛ بلکه تابع عقد اصلی است و از آن اعتبار و نفوذ کسب می کند. معنی تبعی بودن شرط ضمن عقد این است که شرط به صورت تعهدی ضمن عقد اصلی درج شود[۵]، ولی اگر قبل از عقد یا بعد از آن ایجاد شود، از عقد اصلی مستقل است و تابع آن نیست. البته ممکن است شرط، ضمن ایجاب و قبول عقد اصلی صریحاً در آن درج شود یا اینکه طرفین قبلاً درباره شرط گفتگو و توافق نمایند؛ سپس عقد را برمبنای آن منعقد سازند. حالت اول مانند اینکه شخصی یک باب مغازه خود را به یک نقاش اتومبیل اجاره میدهد. موقع انعقاد عقد اجاره میگوید من این مغازه را ماهی پنجاه هزار تومان به شما اجاره دادم به شرط آنکه اتومبیل پیکان مرا یکبار به طور کامل نقاشی کنید و مستأجر هم بگوید قبول کردم. در اینجا شرط، ضمن ایجاب و قبول عقد اصلی صریحاً درج شدهاست.
حالت دوم مثل اینکه طرفین قبلاً درباره نقاشی اتومبیل پیکان گفتگو نمایند؛ سپس اجاره یک باب مغازه را به مبلغ معین مورد ایجاب و قبول قرار دهند، بدون اینکه صراحتاً ذکری از نقاشی اتومبیل بشود، بناء طرفین در انشا معامله رعایت شرط مورد توافق قبلی باشد. همچنین شرط ممکن است ضمن عقد معوض درج شود؛ برای مثال شخصی خانهاش را در قبال دریافت ثمن معین، به مشتری میفروشد و ضمن عقد بیع بر بایع شرط می کند که او یک تخته فرش نفیس کاشان به او هبه نماید در این توافق بیع عقد اصلی و هبه تعهد فرعی (شرط ضمن عقد) است یا ممکن است شرط، ضمن عقد غیر معوض درج شود؛ برای مثال شخصی یک دستگاه اتومبیل خود را به دیگری هبه مینماید و ضمن عقد هبه شرط می کند متهب هزینه مسافرت او را به یکی از کشورهای خارجی پرداخت نماید. در این معامله هبه تعهد اصلی است و پرداخت هزینه مسافرت تعهد فرعی و تبعی است که در اثر شرط ضمن عقد غیر معوض به وجود آمدهاست[۶]. بحث شروط ضمن عقد در فقه و قانون مدنی ما از اهمیت به خصوصی برخوردار است. علت این امر آن است که به نظر مشهور فقهای امامیه، تعهد ابتدایی الزامآور نیست و اگر کسی بخواهد تعهدی را به عهده بگیرد، باید یا آن را به صورت یکی از عقود معینه درآورد و یا به صورت شرط ضمن عقد جداگانه ای درج نماید. در عرف معاملات ما نیز با وجود اینکه اشخاص در انعقاد قراردادهای خصوصی در حدود ماده ۱۰ قانون مدنی آزاد هستند و بعضی از فقهای امامیه نیز شروط ابتدایی را جایز دانسته اند، مع الوصف رویه حاکم بر این منوال است که تعهداتی که در قالب یکی از عقود معین جای نمیگیرند، به صورت شرط ضمن عقد تنظیم میشوند.
۱- شرط به این معنی اسم جامد است نه مصدر و بنابراین معنی فعلی و حدثی ندارد برخلاف موردی که شارط از شرط مشتق شدهاست، در اینجا مشروط از شرط مشتق نشدهاست؛ بلکه در این معنی شرط قید است و جامد و مشروط از آن مشتق نشدهاست؛ وضو شرط نماز است. منظور از این شرطیت این است که از عدم وضو، عدم نماز لازم میآید، ولی از وجود وضو، وجود نماز لازم نمیآید؛ زیرا ممکن است انسان وضو بگیرد، ولی نماز بجای نیاورد و چون کلمه شرط در اینجا به معنی قیدی به کار رفتهاست، اسم جامد است نه مصدر و برای اسم جامد معنی فعلی و حدثی وجود ندارد؛ در نتیجه نماز و وضو (مشروط و شرط) دو امر متضایفان در فعل و انفعال محسوب نمیشوند تا وجود یکی لازمه وجود دیگری باشد؛ مثل ضارب و مضروب که هرجا مضروب تحقق پیدا کند، ضارب هم تحقق پیدا می کند (نقل از سید محمد شیرازی، ایصال الطالب فی شرح المکاسب، ج۱۴، ص ۱۳۰ تا ۱۳۲).
۱ - ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳، ص ۱۲۴؛ محمود شهابی، قواعد فقه، ص ۳۳ تا ۳۴٫
۲ - میرزا حسن بجنوردی، القواعد الفقهیه، ج ۲، ص ۲۲۰؛ علی بابا فیروزکوهی، قواعد الفقه، ص ۵۹٫
۳- سید حسین صفایی، اسدالله امامی، حقوق خانواده، ج ۱، ص ۶۹٫
۴ - شرط در معانی دوم و سوم مصدر است و در هر دو معنی ملتزم کردن و ملتزم شدن به امری نهفته است، ولی معنی دوم اعم از معنی سوم است؛ زیرا معنی دوم ناظر بر مطلق عهد و تعهد است و معنی سوم ناظر بر تعهد فرعی ضمن یک قرارداد اصلی است. (شهیدی، جزوه حقوق مدنی ۳، ص ۵۹؛ سید حسن امامی، حقوق مدنی ج ۱، ص ۲۶۸؛ سید محمد شیرازی همان، ص ۱۲۵ تا ۱۳۰).
۱ - مهدی شهیدی، همان، ص ۵۹ و ۶۱٫
