وبلاگ

بیان قاعده مسئولیت متصرف مال غیر

تصرف مال غیر موجب ضمان متصرف است؛ به این معنا که اگر شخصی بر مال دیگری استیلا پیدا کند در مقابل مالک آن ضامن است و اثر چنین ضمانی، رد عین است به مالک. در صورت بقا و رد بدل آن (از حیث مثل یا قیمت) در صورت تلف و رد بدل حیلوله است؛ در صورتی که عین مال وجود داشته­باشد، ولی امکان رد آن به مالک فراهم نباشد؛ همچنین ضمان آن­چه متعلق به عین است از قبیل منافع خواه استیفا شده­باشد، خواه نشده­باشد و خسارت ناشی از نقص و عیب به عهده متصرف می­باشد. فقها این مطلب را به موجب قاعده فقهی «ضمان ید» بیان می­ کنند. به همین مناسبت احکام و آثار این قاعده به طور اختصار در این مبحث بررسی خواهد شد.

گفتار اول – شمول قاعده مسئولیت متصرف مال غیر

پیرامون شمول این قاعده دو نظر وجود دارد؛ یک نظر این است که قاعده فوق شامل ید مأذون نمی­ شود؛ زیرا ید او امانی است و امین ضامن مال تحت تصرف خود نمی ­باشد. نظر دوم این است که ضمان ید قاعده­ای کلی است و شامل انواع تصرفات می­ شود جز آن­چه که به موجب دلایل معتبر از شمول این قاعده خارج شده­است و این دلایل مخصص قاعده موصوف می­باشد؛ بنابراین در مواردی که دلایل معتبری بر عدم شمول این قاعده وجود نداشته­باشد، با توجه به عمومیت آن، متصرف مال غیر مسئول است؛ خواه متصرف مأذون (از ناحیه مالک یا شارع) باشد یا نباشد؛ عالم به تصرف غیر مجاز خود باشد یا نباشد؛ مال را شخصاً اخذ کرده­باشد یا با عناوینی مثل ارث در تصرف او قرار گرفته­باشد؛ مال را از مالک اخذ کرده­باشد یا از غیر مالک، تفاوتی نخواهد­ داشت و در هر حال متصرف ضامن محسوب می­ شود.

۱- عدم تسری قاعده به اشخاص مأذون

طبق نظر اول[۱] کسانی­که با اذن مالک یا شارع به تصرف مال غیر اقدام می­نمایند، از شمول این قاعده خارج می­باشند و متصرف در این قاعده به ید غیر مأذون اطلاق می­گردد؛ زیرا اشخاص مأذون امین مالک محسوب می­شوند و چنان­چه در نگهداری مال مرتکب تعدی یا تفریط نشوند، مسئولیتی نخواهند­داشت؛ بنابراین اگر شخصی به موجب عقدی و با اذن مالک به تصرف مال او مبادرت نماید؛ چنان­چه بعداً بنا به عللی فساد آن عقد آشکار شود، نمی­توان به استناد قاعده ضمان ید، متصرف را مسئول تلف و نقص مال تحت تصرف او دانست و اگر تلف و نقص مستند به تقصیر او نباشد و ناشی از حادثه خارجی باشد، ضامن نیست؛ زیرا ید مأذون امانی است و مقتضای امانت عدم ضمان متصرف است؛ مگر اینکه مرتکب تعدی و تفریط شود.

گفتار دوم – نقش قرارداد در مسئولیت

دو عنصر قرارداد و مسئولیت از آزادی و نظم اشخاص در روابط حقوقی سرچشمه گرفته­است. اصل آزادی قراردادها ایجاب می­ کند که طرفین هر قراردادی، پیرامون مسائل حقوقی مورد علاقه خود گفت­وگو و توافق نمایند و به آثار ناشی از آن توافق پایبند باشند. از طرفی اصل لزوم جبران ضرر ناروا و غیر­عادلانه، اقتضا دارد هیچ ضرر ناروایی جبران نشده باقی­نماند و اصل آزادی قراردادها دست­آویزی برای تضییع حقوق دیگران قرار نگیرد. لازمه­ی دست­یابی به یک نتیجه معقول این است که انسان­ها در روابط حقوقی خود، تعادلی بین این دو اصل ایجاد نمایند تا اشخاص بتوانند در قالب تنظیم قراردادها، ضمن تعقیب اهداف مشروع خود، از ورود ضرر ناروا نیز احتراز نمایند. یکی از شیوه ­های ایجاد تعادل، استفاده از شروط ضمن عقد است که با بهره گرفتن از آن می­توان قواعد عمومی مسئولیت را تعدیل نمود. قراردادهایی که قواعد عمومی مسئولیت را تغییر می­ دهند، هرگاه پس از ورود زیان، بین زیان­دیده و مسئول جبران آن منعقد و به موجب آن در خصوص میزان زیان وارده و نحوه جبران آن توافق شود، در حکم صلح پس از ورود خسارت است و در حدود مفاد ماده ۱۰ قانون مدنی چنان­چه مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است ولی اگر پیش از ورود خسارت تنظیم شود و به موجب آن طرفین در خصوص زیان­های احتمالی آینده تصمیم بگیرند خود­ به چند دسته تقسیم می­ شود:

1. قراردادهای تغییر­دهنده مبانی و شرایط ایجاد مسئولیت؛
2. قراردادهای مربوط به ارزیابی و تعیین میزان خسارت زیان­دیده؛
3. قراردادهای مربوط به اصل مسئولیت و حدود آن[۲].

۱ - میرزا حسن بجنوردی، همان، ج ۴، ص۴۷؛ محمود شهابی، همان، ص ۹۱٫

۱ - ناصر کاتوزیان، مسئولیت مدنی، ضمان قهری، ص ۳۵۳ تا ۳۵۴؛ قواعد عمومی قراردادها، ج ۴، ص ۳۱۱ تا ۳۱۴٫

نظریه بطلان شرط ضمان امین

بند اول – عدم شمول عموم دلیل شرط و دلیل ضمان نسبت به شرط ضمان امین

بعضی از فقها بر این عقیده‌اند که عموم دلیل شرط (المومنون عند شروطهم) شامل شرط ضمان امین نمی‌شود؛ زیرا این عموم ظهور در شروطی دارد که الزام شرعی بر مشروط‌علیه دارد؛ یعنی مشروط‌علیه باید اقداماتی را به موجب شرط انجام دهد. در این صورت شرط موصوف، از نوع شرط فعل خواهد‌بود، نه شرط نتیجه مثل نذر و عهد، چنان‌چه خواسته‌ی نذر‌کننده تأمین شود، الزام شرعی به عهده او می‌آید که اقداماتی را برای وفا به نذر انجام دهد، نه اینکه شرط موجب پیدایش چیز جدیدی باشد نظیر صلح که از نوع شرط نتیجه محسوب می‌شود.

از طرفی دیگر اسباب ضمان در شرع احصاء شده و شرط از جمله اسباب ضمان در شرع محسوب نشده‌است؛ بنابراین اثبات ضمان به‌وسیله­ی شرط خالی از اشکال نیست. اینکه شرط ضمان در عقد عاریه صحیح می‌باشد به دلیل خاص می‌باشد که اقتضاء ثبوت ضمان در سایر عقود امانی را ندارد؛ صرف‌نظر از اینکه قیاس در مذهب امامیه پذیرفته نشده‌است و الا اگر قیاس صحیح بود، شرط ضمان مستودع در عقد ودیعه هم جائز بود و حال آن‌که در شرع بطلان آن پذیرفته شده‌است[۱].

در واقع این استدلال مشتمل بر دو دلیل است؛ اول اینکه شرط ضمان امین (یعنی تحقق ضمان امین در صورت تلف یا نقص مال امانی به نفس اشتراط در عقد) از مصادیق شرط نتیجه‌ است که پذیرش آن دشوار است؛ زیرا عموم «المومنون عند شروطهم» ظهور دارد در شروطی که الزام شرعی بر مشروط‌علیه دارد؛ یعنی مشروط علیه باید اقداماتی را به موجب شرط انجام دهد؛ نه اینکه شرط موجب پیدایش چیز جدیدی باشد؛ نظیر صلح که از قبیل شرط نتیجه است، بلکه عموم «المومنون عند شروطهم» ناظر به شرط فعل است؛ مثل نذر و عهد، چنان‌چه خواسته‌ی نذر‌کننده تأمین شود، الزام شرعی بر عهده او مستقر می‌شود که اقداماتی را برای وفا به نذر انجام دهد؛ در صورتی که شرط نتیجه از اموری نیست که بتوان مشروط‌علیه را ملزم به انجام آن دانست؛ مگر آنکه مقصود از شرط نتیجه، الزام مشروط‌علیه بر ایجاد اسباب شرعی آن نتیجه باشد که در این صورت از قبیل شرط فعل خواهد‌بود و از محل بحث خارج می‌باشد.

دوم اینکه، اسباب ضمان در شرع احصاء و تعیین شده‌است ولی شرط از جمله این اسباب منظور نشده‌است؛ بنابراین اثبات ضمان به وسیله شرط صحیح نمی‌باشد.

بند دوم – منافات شرط ضمان امین با مقتضاء امانت

شرط ضمان امین با مقتضاء امانت منافات دارد؛ زیرا تضمین با امانت قابل جمع نیست[۲]. لازم به ذکر است که امانت بر دو قسم است:

اول – امانت شرعی: که عبارت است از تسلیط بر مال دیگری به حکم شارع؛ نظیر تسلط ولی بر مال صغیر و تسلط یابنده بر مال پیدا‌شده که در این قبیل موارد مالک با رضایت خویش مالش را در تصرف دیگری قرار نداده‌است.

دوم – امانت مالکی یا قراردادی:

در این قسم مالک با رضایت خود، مالش را در اختیار دیگری قرار می‌دهد و رابطه مالک و متصرف تابع مفاد توافق طرفین است. گاهی اوقات ممکن است این امانت به صورت استنابت در حفظ باشد؛ مثل عقد ودیعه که مودع مال خود را در اختیار معیر قرار می‌دهد تا از آن نگاهداری نماید و از آن به عقد امانت به معنی اخص یاد می‌شود و ید ودعی به منزله ید مالک محسوب می‌شود و یا ممکن است امانت به صورت مسلط ساختن دیگری بر مال کسی، با رضایت مالک آن مال باشد؛ به قصد استیفا منفعت با انتفاع و اجاره، که در این صورت متصرف امین مالک محسوب می‌شود؛ مانند عین مستاجره در عقد اجاره، عین مرهونه در رهن، عین مستعاره در عقد عاریه و مال مورد مضاربه در عقد مضاربه.

هرچند در امانت شرعی، ید متصرف امانی است، ولی از آن­جا که قراردادی در بین نیست و امانت به حکم شارع تحقق پیدا می‌کند، شرط ضمان مطرح نمی‌باشد و از موضوع بحث ما خارج است؛ بنابراین موضوع بحث، امانت مالکی یا قراردادی است.

برای اثبات مخالفت شرط ضمان با مقتضای عقود امانی مانند ودیعه و تفاوت آن با عاریه گفته شده‌است که در عاریه اثر اصلی و مقتضای عقد دادن اذن در انتفاع است. درست است که به طور معمول مورد عاریه نیز به تصرف امین داده‌می‌شود تا از منافع آن بهره‌مند گردد، ولی امانت دادن در این‌گونه قراردادها جنبه فرعی دارد و نتیجه تسلیم مال است که گاه نیز ضرورتی برای آن وجود ندارد. برعکس در ودیعه، مفاد عقد و مقتضای عقد نیابت دادن به منظور حفظ مال است «استنابه فی الحفظ» و مستودع باید بر آن مسلط شود. به بیان دیگر تسلط امین بر مال مورد ودیعه و به نیابت از طرف مالک، مقتضای ودیعه است؛ از سوی دیگر چون دست امین (نایب) به منزله دست مالک است، ضامن قراردادن او نیز به منزله این است که مالک را ضامن تلف مال خود سازیم، یا تلف مال شخصی را بر عهده دیگری گذاریم و چنین نتیجه‌ای را قانون‌گذار جز در مورد غصب و اتلاف مال دیگری نمی‌پذیرد. از همین‌جا است که باید پذیرفت نفوذ شرط ضمان در مورد عاریه جنبه استثنایی دارد و مخصص قواعد عمومی است و لازمه نیابت دادن و امین قراردادن شخص، ضامن نبودن او در مورد تلف مال است. از ترکیب دو مقدمه‌ای که گفته شد، چنین نتیجه گرفته می‌شود که شرط ضمان امین در عقود امانی مانند ودیعه، بر خلاف عاریه خلاف مقتضای عقد است و نفوذ حقوقی ندارد.

الف) تعریف مقتضاء:

مقتضاء عبارت است از اثری که از عقد ناشی می‌شود که در اصطلاح حقوق‌دانان به دو دسته تقسیم می‌شود؛ مقتضای ذات عقد و مقتضای اطلاق عقد. مقتضاء ذات عقد عبارت است از آن اثری که از ماهیت عقد و حقیقت عقد به وجود می‌آید و با ماهیت و حقیقت عقد ملازمه دارد و از آن جدایی‌پذیر نیست. هر عقدی مقتضاء مخصوص به خود را دارد؛ برای مثال مقتضاء عقد بیع ملکیت مبیع برای مشتری و ملکیت ثمن برای بایع است؛ مقتضاء عقد اجاره ملکیت منافع برای مستأجر و ملکیت مال‌الاجاره (اجره‌المسمی) برای مالک است و مقتضای عقد هبه ملکیت موهوب برای متهب است. به طور کلی در معاملات معوض دو مقتضاء و در معاملات غیر معوض یک مقتضاء برای عقد وجود دارد؛ حال اگر شرط مندرج در ضمن عقد با این اثر و مقتضاء منافات داشته‌باشد، بین مفاد شرط و مفاد عقد تضاد حاصل می‌شود؛ زیرا از طرفی عقد اقتضاء آن اثر را دارد و از طرف دیگر شرط اقتضاء نفی آن اثر را و نتیجه چنین عقد مشروطی اثبات مقتضاء و نفی آن در آنِ ‌واحد است که عدم حصول عقد را موجب خواهد‌ شد؛ زیرا آثار شرط و عقد به دلیل تضاد بین هریک خنثی می­ شود و شرط و عقد هر دو باطل می‌گردد؛ مانند اینکه شخصی خانه‌ای را به دیگری اجاره می‌دهد، ضمن آن شرط می‌کند که مستأجر، مالک منافع نباشد. چنین شرطی خلاف مقتضای عقد است و علاوه بر اینکه خود باطل است؛ بطلان عقد را نیز موجب می‌شود؛ زیرا مقتضاء ذات عقد اجاره انتقال مالکیت منافع به مستأجر است که این اثر با خود عقد ملازمه دارد و عقد بالذات آن را ایجاد می‌کند؛ بنابراین تحقق شرط، مانع تحقق مقتضاء ذات عقد است و عدم تحقق چنین مقتضایی که با خود عقد ملازمه دارد و از آن جدایی‌ناپذیر است، عدم پیدایش عقد اجاره را موجب می­ شود[۳].

۱ - شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج ۲۷، ص ۲۱۷٫

۲ -سید ابوالقاسم موسوی خویی، مصباح الفقاهه، ج۷، ص۳۰۰٫

۱ - سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج ۱، ص ۲۷۸ و ۲۷۹؛ دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳، ص ۱۷۵؛ دکتر مهدی شهیدی، جزوه حقوق مدنی (۳) دانشگاه شهید بهشتی، ص ۶۵٫

) صورت­های مخالفت شرط با مقتضای عقد

۱-مخالفت شرط با مضمون عقد:

هرگاه شرط با مفاد اصلی عقد یا موضوع اصلی مورد توافق طرفین مخالف باشد، چنین شرطی مخالف مقتضای عقد و باطل و مبطل عقد است؛ برای مثال در عقد بیع آن‌چه مضمون عقد و موضوع اصلی تراضی طرفین می‌باشد عبارت است از تملیک مبیع به عوض معلوم. این تملیک مضمون و مقتضای عقد محسوب می‌شود؛ زیرا مقصود از مقتضی عبارت است از امری که از خود اثری بر‌جای می‌گذارد و این اثر ایجاد نمی‌شود مگر با اجتماع شرایط و عدم موانع و عقد در وجود مضمون‌اش در صورتی تأثیر می‌گذارد که مقتضی (شرایط) فراهم باشد و موانعی موجود نباشد، ولی اگر شرط منافی با مقتضای عقد باشد؛ برای مثال اگر بایع بگوید من این کالا را به شما فروختم به شرط اینکه تو مالک نباشی، نتیجه این شرط اجتماع نقیضین در آن‌ِ واحد می‌باشد و چنین عقدی باطل خواهد‌بود؛ قطع نظر از بطلان شرط؛ همچنین اگر شرط با جمیع آثار عقد منافات داشته‌باشد، شرط مخالف با مقتضاء عقد و باطل و مبطل عقد خواهد‌بود؛ برای مثال اگر شخصی بگوید من این خانه را به شما فروختم، به شرط اینکه در آن تصرف نکنی، چون نفی جمیع آثار مستلزم نفی مؤثر است؛ به خصوص اگر مؤثر از امور اعتباری باشد با نفی جمیع آثار، آن امر اعتباری لغو و بیهوده خواهد‌شد[۱].

۲-مخالفت شرط ضمن عقد با هدف نهایی که مد‌نظر طرفین قرار گرفته‌است:

گاهی اوقات ممکن است عقدی آثار متعددی داشته‌باشد، ولی اثر به‌خصوصی غرض طرفین قرار‌گیرد که از آن به اثر ظاهر عقد تعبیر شده‌است. اگر شرط ضمن عقد منافی اثر ظاهر عقد و غرض نهایی طرفین باشد، عرفاً با نفی مضمون عقد ملازمه دارد؛ بنابراین در مقام اثبات درج شرط کاشف از عدم قصد طرفین نسبت به مضمون عقد خواهد‌بود؛ زیرا قصد شرط با قصد مضمون عقد منافات دارد؛ حال اگر شرط مورد قصد قرار نگیرد، شرط باطل می‌باشد و اگر شرط مورد قصد قرار گیرد، مضمون عقد مورد قصد قرار نمی گیرد؛ زیرا عرفاً قصد مضمون عقد و شرط امکان ندارد؛ در نتیجه عقد باطل می‌شود؛ به این دلیل که «العقود تابعه القصود» و شرط هم باطل می‌شود؛ زیرا بلا موضوع می‌ماند[۲]؛ برای مثال در عقد نکاح، زنی خودش را به عقد نکاح دائم مردی درمی‌آورد و ضمن عقد شرط می‌کند که زوج حق انجام عمل زناشویی با او را تا پایان عمر نداشته‌باشد، معلوم است که اثر ظاهر عقد نکاح دائم در نزد عرف و شرع انجام عمل زناشویی است و نفی چنین اثری، خلاف مقتضاء عقد محسوب می‌شود یا مالک اتومبیل سواری آن را به دیگری می‌فروشد و بر خریدار شرط می‌کند او هیچ‌گاه حق سوار‌شدن اتومبیل را ندارد؛ چنین شرطی به معنی نفی اثر ظاهر عقد بیع و باطل است.

۳-مخالفت شرط با احکامی که قانون‌گذار آن را از اسباب و لزوم تحقق مضمون و مفاد عقد قرار داده‌است:

 شرط ممکن است با مفاد و مضمون عقد تعارض نداشته‌باشد، ولی احتمال دارد احکامی را قانون‌گذار وضع کرده‌باشد که آن احکام، لازمه­ی تحقق مفاد و مضمون عقد باشد. حال اگر شرطی مخالف با این دسته از احکام باشد، شرط خلاف مقتضاء عقد محسوب می‌شود؛ زیرا با نفی این احکام، مفاد عقد نیز منتفی خواهد‌شد؛ برای مثال شخصی ملکی را به دیگری می‌فروشد، ولی بر خریدار شرط می کند که انتقال ملک ثبت شده، در دفتر اسناد رسمی واقع نشود و خریدار نتواند الزام فروشنده را در این خصوص از دادگاه تقاضا نماید. در اینجا شرط مخالف با مضمون و مفاد عقد بیع نیست، ولی با حکم ماده ۲۲ قانون ثبت که اشاره می‌دارد:

«همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید، دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده، یا اینکه ملک مزبور از مالک رسمی به او رسیده‌باشد، مالک خواهد‌شناخت.»؛ منافات دارد؛ زیرا مفاد عقد بیع عبارت است از تملیک عین (مبیع) در مقابل دریافت عوض معلوم. این شرط با تملیک عین منافات ندارد، ولی با حکم ماده مذکور که ملازمه با انتقال مالکیت دارد تعارض پیدا می‌کند و با نفی این حکم، مفاد عقد بیع نیز منتفی خواهد‌شد؛ بنابراین شرط مذکور خلاف مقتضاء عقد بیع و باطل و مبطل است و یا در ماده ۴۸۴ قانون مدنی آمده‌است:

«موجر نمی‌تواند در مدت اجاره، در عین مستأجره تغییری دهد که منافی مقصود مستأجر از استیجار باشد».

حال اگر موجر در عقد اجاره بر مستأجر شرط نماید که حق تغییر عین مستأجره را به هر نحوی که بخواهد دارا باشد؛ چنین شرطی مخالف با حکم ماده ۴۸۴ قانون مدنی است که با مفاد عقد اجاره ملازمه دارد. به همین مناسبت شرط خلاف مقتضاء عقد اجاره است.

۱ - میرزا حسن بجنوردی، القواعد الفقهیه، ج ۳، ص ۲۳۴ تا ۲۳۵؛ دکتر ناصر کاتوزیان، همان، ص ۱۸۳ تا ۱۸۴٫

۲ - میرزا حسن بجنوردی، همان، ص ۲۳۵ (من قصد لایقع و من وقع لا یقصد).

نقد و بررسی دلایل عدم امکان اشتراط (بطلان شرط ضمان)

در این مبحث دلایل عدم امکان اشتراط ضمان امین را نقد و بررسی می­کنیم.

گفتار اول – عدم شمول دلیل شرط و دلیل ضمان نسبت به شرط ضمان امین

این استدلال به دو قسم تقسیم می‌شود:

• بطلان شرط نتیجه؛
• عدم شمول اسباب ضمان نسبت به شرط.

۱-بطلان شرط نتیجه

پاسخی که به قسم نخست این استدلال می‌توان داد، این است که اگر عموم دلیل شرط شامل شرط نتیجه نباشد؛ بلکه فقط شامل شرط فعل باشند، این سخن در صورتی درست است که عموم دلیل شرط فقط دلالت بر لزوم شرط داشته باشد، نه صحت شرط و صحت شرط به موجب دلیل خارجی ثابت گردد، ولی اگر قائل به ملازمه بین صحت و لزوم باشیم و برای صحت شرط نیز استناد به عموم دلیل شرط کافی باشد؛ هم‌چنان‌که بعضی به چنین ملازمه­ای عقیده دارند و برای صحت و لزوم عقود به آیه شریفه «اوفو بالعقود» استناد می‌کنند، در این صورت استدلال فوق با اشکال مواجه می‌شود؛زیرا در اینجا نیز همان ملازمه وجود دارد و با وجود چنین ملازمه‌ای استدلال فوق موجه نمی‌باشد. صرف نظر از اینکه عموم مذکور شرط نتیجه را نیز شامل می‌شود؛ زیرا شرط ضمن عقد نیز جزء مفاد عقد است و تعهد ناشی از شرط تعهدی تبعی و وابسته به عقد است و لزوم وفا به عقد شامل تعهدات اصلی و فرعی ناشی از عقد است؛ هم‌چنان‌که معصوم(ع) در حکم به صحت شروطی که همگی از قبیل شرط نتیجه بوده‌اند، به عموم «المومنون عند شروطهم» استناد کرده‌است[۱].

از طرف دیگر می‌توان گفت که شروط نتیجه بر دو گونه‌اند: بعضی از آن‌ ها به نفس اشتراط حاصل می‌شوند؛ نظیر وکالت و وصایت، ولی حصول برخی دیگر به سبب خاصی موقوف است؛ مانند طلاق و نکاح که باید صیغه نکاح و طلاق و سایر تشریفات قانونی انجام پذیرد. در مسئله شرط ضمان امین دلیلی وجود ندارد که تحقق شرط مستلزم انجام تشریفات خاصی باشد و به استناد ماده ۲۳۶ قانون مدنی که می‌گوید:

«شرط نتیجه در صورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد، آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می‌شود»، می­توان به صحت شرط ضمان امین حکم نمود.

بعضی از فقهای معاصر که قائل به بطلان شرط نتیجه هستند، گفته‌اند:

«نتایج از اموری نیستند که به مالک اضافه شوند؛ در نتیجه شرط محسوب نمی‌شوند؛ زیرا شرط چیزی است که تحت اختیار و ملکیت مشروط‌له باشد، ولی اگر مملوک بودن امری ممتنع باشد، شرط ملکیت آن نیز ممتنع خواهد‌بود، ولی اگر در عهده باشد می‌تواند تحت اختیار و مملوک واقع شود. منتها در آن هنگام از قبیل شرط فعل خواهد‌بود، نه شرط نتیجه و شرط فعل از موضوع بحث ما خارج است»[۲].

پاسخی که به این استدلال داده شده این است که مشهور فقها شرط را بر دو قسم تقسیم کردند؛ شرط فعل و شرط نتیجه و این تقسیم، در حقیقت ظهور در هر دو قسم شرط فعل و شرط نتیجه دارد و ناگزیر باید بگوییم مراد از شرط، امری است که به موجب شرط نتیجه نیز حاصل می‌شود[۳].

۲-عدم شمول اسباب ضمان نسبت به شرط

در پاسخ به استدلال فوق می‌توان گفت: نتیجه این استدلال این است که شرط سببیت ثبوت ضمان را دارا نمی‌باشد و حال آن­که فقها شیعه قائل به سببیت شرط برای ثبوت ضمان هستند؛ هم‌چنان‌که در مورد عاریه این نص وارد شده‌است و این­که گفته شده است که قیاس در مذهب امامیه باطل است و نمی‌توان عاریه را با سایر عقود امانی قیاس نمود. پاسخ آن این است که در اینجا بحث از سببیت و مسببیت است و قیاسی وجود ندارد تا بگوییم قیاس باطل است و ضمان قابلیت این معنی را وجوداً و عدماً دارد که مسبب واقع شود؛ در نتیجه صحیح نیست که در جایی شرط، سبب ثبوت ضمان واقع شود و در جای دیگر واقع نشود؛ با وصف اینکه مسبب یکی است[۴]. چون عاریه خصوصیتی ندارد که بگوییم شرط ضمان در عاریه به دلیل خاص می‌باشد. مضافاً به اینکه ثبوت ضمان به وسیله شرط نیز مستند غیر شرعی ندارد؛ بلکه مستند آن نیز عموم «المومنون عند شروطهم» است و این سبب نیز همانند سایر اسباب مستفاد از شرع می‌باشد و صرف اینکه اشتراط به عنوان یکی از اسباب ضمان در کتب فقهی احصاء نشده، نفی سببیت ضمان از اشتراط را موجب نخواهد‌شد و با وجود عدم منع صریح شارع، توافق خصوصی اشخاص مشمول عموم دلیل شرط و سبب ثبوت ضمان است.

۱ – علی­اکبر صادقی، مجله تحقیقاتی حقوق، مقاله شرط ضمان مستأجر، شماره ۱۴، ص۲۴٫

۲ - سید محسن حکیم، همان ، ص۷۱٫

۳- محمد موحدی لنکرانی، همان، ص۴۰۸٫

۱ - محقق اصفهانی(ره) نقل از محمد موحدی لنکرانی، همان، ص ۳۹۶٫

منافات شرط با مقتضای امانت

در انتقاد از این نظر می‌توان چنین استدلال کرد که هرچند امین به نیابت از طرف مالک بر مال او مسلط می‌شود، اما شخصیت جداگانه‌ای داشته و قرارداد رابطه‌ی او و مالک را معین می کند؛ پس اگر ضمن چنین قراردادی، شرط شود که گذشته از تعهد به نگهداری، امین مسئولیت تلف مال را نیز بپذیرد، نباید گفت نفوذ شرط به منزله این است که مالکی مسئول تلف مال خود قرار گرفته یا ضمان تلف مال شخصی بر عهده دیگری قرار گرفته‌است؛ بلکه قانون‌گذار برای رعایت حقوق امینی که برای احسان به دیگری بر عهده گرفته‌است، تا مال او را نگاه دارد؛ عادلانه می‌داند که ضامن حوادث خارجی و احتراز‌ناپذیر نباشد. از مفاد توافق آنان و عرف حاکم بر این‌گونه روابط، چنین استنباط نمی‌شود که امین خارج از حدود استطاعت خود ضامن قرار گرفته و قانون نیز همین حقیقت عرفی و قراردادی را مبنای قاعده عدم ضمان امین قرار داده‌است، اما اگر امین تضمین سلامت مال را به رغبت بپذیرد و احسان خویش را کامل سازد؛ چرا نباید آن را نافذ دانست؟! امین برای تکمیل احسان خویش، ضمانت را نیز قبول می‌کند؛ از سوی دیگر انگیزه اصلی طرفین در انعقاد عقد ودیعه این است که امین مال مورد امانت را نگهداری نماید و شرط ضمان امین، تعهد او را در حفظ مال تقویت می کند و گامی است در همان سویی که عقد به خاطر آن منعقد شده است[۱]. مفاد مواد ۶۴۲ و ۶۴۳ قانون مدنی نشانه آن است که قانون‌گذار مفهوم نیابت را با مسئولیت قراردادی امین در مورد بی‌تقصیری او، قابل جمع می‌داند و شرط را خلاف نظم عمومی نمی‌بیند؛ بنابراین با تحلیلی که از مفاد عرفی و مقتضای ودیعه شد، دیگر تردید در نفوذ شرط و احترام به قرارداد خصوصی در این زمینه باقی نمی‌ماند.

گفتار سوم– عدم مشروعیت شرط ضمان امین

اشکال وارده بر استدلال فوق این است که یدی که مستولی و مسلط بر مال امانی می‌شود، با توجه به عموم «علی الید ما اخذت حتی تؤدیه» مقتضی ضمان می‌باشد؛ بنابراین اگر بخواهیم ید امین مقتضی ضمان نباشد، باید امری که اقتضا قوی‌تری از قاعده ید را ایجاب نماید، وجود داشته‌باشد تا مقتضی عدم ضمان ید امین نسبت به مال امانی و مانع تأثیر «قاعده علی الید» در ثبوت مقتضایش باشد. اگر گفته‌شود که شرط ضمان امین مخالف کتاب و باطل است؛ در پاسخ می‌گوییم، حکم به عدم ضمان ید امین به دلیل استیمان است و هنگامی که استیمان در حالت اطلاق عقد تحقق پیدا کند، اقتضا عدم ضمان امین را دارد، ولی اگر عقد امانی متضمن شرط ضمان امین باشد، استیمان تحقق پیدا نمی‌کند تا مانع تأثیر ضمان ید گردد. در نتیجه موضوع مانع با وجود اشتراط منتفی می‌شود و به حکم قاعده موصوف، امین ضامن نقص و تلف مال امانی است. به علاوه تفسیری که شیخ انصاری از احکام شرعی به عمل آورده است، اگر به عنوان معیار تشخیص شروط مشروع از شروط نامشروع ملاک عمل قرار گیرد، شرط ضمان امین با توجه به این تقسیمات، جزء احکام دسته دوم است و مخالف کتاب و سنت نیست؛ زیرا مقتضاء عدم ضمان امین، عدم ضمان اوست؛ فی نفسه بدون اینکه عنوان دیگری بر او عارض شود، ولی اگر بخواهد اقدامی نماید که موجب ضمان او گردد؛ نظیر شرط ضمن عقد، در این صورت ادله ضمان امین منافاتی با ضمان او نخواهد داشت[۲].

گفتار چهارم–  غیر معقول بودن شرط ضمان امین

بند اول – عدم امکان اجتماع ضمان با وصف امانت

بر این دلیل از این نظر انتقاد وارد هست که غرض از تأثیر شرط در ثبوت ضمان امین دست‌یابی به ضمان از طریق شرط است ولو اینکه شرط آن‌چنان تأثیری از خود بر‌جای گذارد که ید امانی امین به ید غیر امانی تبدیل شود تا ضمان بر آن مترتب گردد؛ بنابراین حتی اگر ید امانی به غیر امانی هم تبدیل شود، امکان پیدایش ضمان وجود دارد؛ پس شرط ضمان امین غیر معقول نیست. این در حالی است که می‌توان امانت را با ضمانت یک‌جا جمع کرد و امانت مانع ایجاد ضمان نمی‌شود.

بند دوم – حقیقت عقود امانی

این استدلال که حقیقت عقد اجاره همان بیع می‌باشد و درج شرط ضمان در عقد اجاره به منزله این است که مالک عین مستأجره ضامن مال خود باشد و چنین چیزی غیرمعقول خواهد‌بود و به دو دلیل مخدوش است؛ اولاً اگر حقیقت عقد اجاره همان بیع باشد و شرط ضمان مستأجر به این اعتبار غیر‌معقول تلقی گردد، قائل شدن به ضمان مستأجر در صورت تعدی و تفریط نسبت به عین مستأجره هم غیر‌معقول می‌باشد؛ زیرا همان استدلال در اینجا نیز وجود دارد و لازمه ضمان مستأجر، ضامن قرار دادن مالک نسبت به مال خود خواهد‌بود و این امر غیر‌معقولی است؛ زیرا هیچ شخصی ضامن مال خود قرار نمی‌گیرد ولو با تعدی و تفریط هم باشد.

ثانیاً این عقیده مبنائا صحیح نیست؛ زیرا اجاره عقد مستقلی است و در عرف عقلا هم که نظر آنان در معاملات تعیین‌کننده است، اجاره به عنوان عقد مستقل از بیع پذیرفته‌شده و احکام و آثار مخصوص به خود را دارد و قانون مدنی نیز اجاره را به عنوان عقد مستقل از بیع پذیرفته و برای آن احکام و آثار جدا‌گانه‌ای پیش‌بینی کرده‌است؛ همچنین به موجب آیات، روایات و اجماع فقها اجاره عقد مشروعی است که به عنوان یکی از طرق زندگی و معیشت پذیرفته شده‌است[۳].

بنابراین ضمان با حقیقت عقود امانی ناسازگار نمی‌باشد و امین می‌تواند برای تکمیل امانت و احسان خویش خصوصاً در عقد ودیعه و عاریه، ضمان را بپذیرد.

۱ -سید محمد کاظم یزدی، حاشیه مکاسب، بخش دوم، ص۱۱۵٫

۲ - محمد موحدی لنکرانی، همان، ص ۴۰۳ و ۴۰۶٫

۱ - میرزا حسن بجنوردی، القواعد الفقهیه، ج ۷، ص ۵۱ تا ۵۳٫